LOS AVANCES DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL EN LA PROVINCIA DE HUAURA - TERMINACIÓN ANTICIPADA

Se ha escrito mucho sobre el Tema, pero que no alcanzan a una crítica positiva, próxima a la realidad que soportamos, objetiva, concreta, sino la ramplona a que estamos acostumbrados, la que endulzan los oídos y bolsillos de operadores judiciales y editores pateros.

Según lo visto y oídos, aquí toda marcha bien, el proceso penal es seguido como un rito religioso donde el misal lleva impreso el Código así aprobado, de lo cual son fieles misioneros de diversa feligresía, pero similares hábitos, los Fiscales, Abogados de Oficio y operadores judiciales que se confabulan para procesar, juzgar y condenar al prójimo caído en desgracia.

Se congratulan de la calidad, certeza, celeridad con que se condena ahora, se reduce al máximo el numero de procesados, se queman etapas, se logran confesiones a medias , bajo promesa de penas reducidas, para emitir Sentencias rápidas según moldes en ARCHIVOS, que se imprimen con errores superpuestos, ACTOS que se graban con la tecnología del video ,que caro cuesta ,por lo que a veces solo es sonido, donde queda la vida, pasión y condena del acusado – juzgado, para probar la autenticidad, publicidad, oralidad, utilidad del proceso inquisitorial, al viejo estilo del circo romano, que denigra a la persona humana, a los actores y espectadores , de lo cual no podemos ser testigos mudos.

Con todo lo cual se da fe ciudadana, de lo que se hace a nombre de la justicia, y por cumplida en puridad las normas del nuevo Código Procesal Penal 2004, que se viene aplicando desde Julio del 2006 en Huaura.

De los días próximo y posteriores a su implementación, a través del Colegio de Abogados, se denuncia abusos cometidos, errores y vacios que debían subsanarse , que se ampliaron en su segundo y tercer Aniversario, vamos a llegar al quinto año sin que haya síntomas de cambios sustanciales, solo de jueces nominados suplentes, con ingresos iniciales de 4 – 8 mil nuevos soles, mientras que los operadores judiciales que debe garantizar la productividad de jueces, laborando de sol a sol, apenas llegan a los 1200 nuevos soles, esa es la utilidad inmediata del n CPP 2004 en Huaura , sumado a ello, las comodidades y tecnología maL empleada en sus modernas Oficinas , donde se cocinan las pobres Sentencias .

Para comprender mejor la situación que afrontamos, vaya el análisis de un caso concreto, juzgado al amparo del NCPP 2004 en el ámbito de Huaura.

USO Y ABUSO DE LA SENTENCIA DE TERMINACION ANTICIPADA

Regulada en el Articulo 468º del n CPP 2004

Se trata de un joven hijo de familia desintegrada, que no culmino sus estudios, sin ocupación conocida, que empieza a delinquir antes de cumplir los 21 años, en la sustracción de celulares en la vía publica,

DEL PRIMER HECHO: es intervenido y detenido, por delito de robo agravado, según Parte elaborado en sede Policial, sin acreditarse violencia, arma alguna, y acta de reconocimiento formal, con esas pruebas viciadas de nulidad, el Fiscal lo denuncia y en 24 horas doblegada toda resistencia le ofrece un Acuerdo aceptando el delito autoría y la pena reducida, la que es aceptada por el procesado y abogado de oficio, el Juez en la Audiencia Preparatoria, la Aprueba, resultando así condenado por la Primera Sentencia de Terminacion Anticipada a la Pena de 4 por 3 años de ppl. Suspendida, bajo reglas de conducta y apremios del Articulo 59º del CP, obteniendo su inmediata libertad.

SEGUNDO HECHO: es intervenido 8 meses después, al haber participado de un delito de HURTO agravado, de la misma modalidad y naturaleza, formulada la Denuncia, es llevado a la Audiencia Preparatoria, donde se le ofrece un Acuerdo aceptando el hecho, la autoría y pena reducida por la confesión y acogerse al procedimiento, la que es aceptada por el procesado con su Abogado de Oficio, la misma que presentada al Juzgado es Aprobado, emitiéndose la Segunda Sentencia por Terminacioin Anticipada, que impone la Pena de 4 por 3 años de ppl suspendida, sujeto a reglas de conducta, bajo apremios del Artículo 59º del CP, y obtiene su libertad inmediata .

Con esas dos Sentencias la Fiscalía formula Requerimiento de Revocatoria de las Pena Suspendida, en la primera Sentencia, por existencia de la Segunda, en aplicación del Artículo 59º del CP al haber infringido las Reglas de Conducta impuesta en la Sentencia, la que en primera instancia es Aprobada por quien lo Sentencio, formulada Apelación contra dicho Auto , en Segunda instancia es Declarada NULA y mandada corregir la misma, para que se pueda sustentar en aplicación del Artículo 60º del CP,

Basado en lo ordenado por del Superior, el Juzgador emite nueva Resolución en la que Declara FUNDADA el Requerimiento de la Fiscalía, se Revoca la Suspensión de la Pena y ordena su inmediata captura e internamiento en el Penal, para que cumpla la pena en forma efectiva la impuesta en la primera Sentencia y despues la de la Segunda, es decir 8 años de ppl. la que Apelada es confirmada en segunda instancia.

Durante meses ha padecido las condiciones de fugitivo, la necesidad de sobrevivencia lo obligan a salir en busca de un trabajo decente ,la de mototaxista, en dicho trance es identificado, perseguido y acorralado, es llevado al Penal de Carquin, la TAREA es como hacer para detener el injusto penal, obtener su libertad.

LAS CONSIDERACIONES DEL INJUSTO PENAL –

La Fiscalía y la Defensa de Oficio, sabían, conocían de las consecuencias de su actuación concertada para que el procesado aceptara el segundo Acuerdo, colocándolo en una situación de grave riesgo a su libertad personal, de transito, seguridad, la pena reducida, no es la legal, racional, ni determinada conforme a los Artículos 161º y 471º del n CPP2004, lo aceptan de esta forma, para facilitar lo que ahora está solicitando la Fiscal.

En esta Segunda Sentencia de Terminacion Anticipada hay un ERROR en el Computo de la Pena, la que no debió ser mayor a TRES años, lo cual hace inviable, que pueda prosperar el Requerimiento Fiscal, el Juez de la causa ha faltado a las obligaciones discreciones que le faculta el numeral 6) del Articulo 468º del nCPP 2004, NCPP 2004, al no haber instruido al procesado de las consecuencias al haber aceptado tal Acuerdo.

En la primera Sentencia de Terminacion Anticipada hay un ERROR DE TIPO, el procesado no debió ser condenado por ese Tipo Penal, por no estar probado los elementos del tipo agravado, le correspondía la Adecuación del Tipo Penal por la de HURTO AGRAVADO y por tanto una sanción reducida, en razón de la confesión, del procedimiento, edad, calidad de Reo Primario una sanción menor a tres años de ppl. Suspendida, porque Aceptaron tamaño Acuerdo exterminatorio el Fiscal, Defensor de Oficio y procesado, y el Juez de la Causa la rapidez en Aprobarlo, se confabularon todos sin importar la persona humana, tratándose de un joven menor de 21 años, Reo Primario, pasible de readaptarse, al que hay que dar ejemplo de la noble misión de impartir justicia, que debe darse a seres inteligentes, de parecer honestas,. Nobleza obliga

A ello debe atenderse la conducta procesal de los jueces superiores, de mandar corregir la plana y disponer se cumpla por el inferior, devueltos los autos, el juzgador sin notificar a las partes, a quien solicita el Requerimiento por ejemplo, para que pueda adecuar su pedido, se sustituye a las partes y Aprueba lo que no le fue solicitado, sin interesar la oportunidad de evaluar el caso en concreto,

Se cita del incumplimiento de las reglas de conducta precisadas en la Sentencia,, en las que no faculta aplicar el Articulo 60º del CP , y no aparece el pago de la Reparacion Civil como tal, ni en lo normado en el Articulo 57º del CP, además que las medidas de apremio deben aplicarse en forma racional, proporcional, sucesiva , informandose al penado, para que pueda ejercer su defensa, atendiendo a los principios de legalidad ,objetividad primacia de la realidad, en este pais donde los que roban millones de nuevos soles al estado, son tratados con tal nobleza por la justicia, que nos hace llorar de emocion, la medida de arresto domiciliario, atencion rápida, presuncion de inocencia hasta el final del proceso, es para los choros ricos, los corruptos,. mientras que a los desempleados del Peru, , que carecen del ingreso minimo vital, se les exige que paguen la reparacion civil ordenada bajo apremio de ser internados en el Penal, revocandose la pena suspendida sin previo aviso, esa es la justicia impartida en Huaura, que les parece el Peru Avanza .

En el Tribunal Superior se avala el hecho de que existan Resoluciones inapelables, sin importar mandato constitucional y Articulo 8º de la Declaracion Universal de Derechos Humanos, citando Sentencias del Tribunal Constitucional al resolver Expedientes de Habeas Corpus, en las que faculta Revocar la Pena Suspendida, sin la necesidad de notificar previamente a las partes – al penado - , y del procedimiento previo, sin precisar si estas llevan el numero de firmas requeridas para ser citadas como de obligatoria receta , o solo sirven para resolver el caso en concreto, en el pais se guardan en cajón de Pandora, las Sentencias del TC como si fueran pócimas de efectos malignos, para resol ver en peor, las que4 deben ponerse en disposición de la defensa .

PRAXIS DE RESULTADOS.

Siendo asi debe eliminarse del NCPP 2004 como forma alternativa de resolver los casos concretos la Terminacion Anticipada, que si bien ahorra el tiempo y trabajo , recursos para los operadores judiciales, constituye una situación falsa, gravosa , para la defensa y penados, faltaran cárceles para llevar allí a los deudores.

Los liberados de sanciones efectivas, o por beneficios penitenciarios, están en riesgo de perder su libertad personal, de hacerse costumbre la actuación procesal de estos jueces que manipulan el NCPP 2004 a su libre Albedrio, sin evaluar los resultados de este praxis persecutoria, de atribuirse funcion ejecutora sin que nadie se los pida, ni procedimiento previo alguno, están avisados .

Razones por las cuales el joven es víctima de Fiscales, Abogados de Oficio, jueces y operadores judiciales que se han confabulado para privarlo de su libertad, es el CRISTO del NCPP 2004, es el mejor ejemplo de cómo se viene usando de este instrumento legal para impartir justicia en Huaura, les dejo como Tarea para Abogados y practicantes del derecho, que hacer para reponer en su libertad a este joven huachano.

En la próxima entrega de diez días, les daré mayores informes de la gestión agotada en esta sede, y la necesidad de acudir a otras instancias, porque lo excepcional amenaza hacerse una costumbre, en este republica de mudos y ciegos, donde el tuerto es rey, y salta por encima de la ley. porque hay un coro genuflexo que están dispuestos a hacer de alfombras, le rinden falsa pleitesia. por ignorancia , temor o servilismo.

Esta situación irregular, ilegitima, injusta ,debe conocerla el nuevo Fiscal de La Nación, que se ha comprometido evaluar los avances del NCPP 2004,que esperamos sea con autonomía, honestidad y decisión reparadora , la que reclamamos los hombres del FORO, y penados .

Articulo escrito el 16 de Abril del 2011.

Autor :Jose Antonio Coca Romero  

Abog. Colegio de Abogado de Huaura Nª 159

Especialista en Derecho Penal y Contencioso Administrativo 

Estudio Jurídico " Coca Romero & Asociados" 

Consultas y atención previa cita

Teléfono Celular: 958842740

Casa: 2394322

SISTEMA PROCESAL ACUSATORIO EN EL DISTRITO JUDICIAL DE HUAURA DESDE EL PUNTO DE VISTA DE UN ABOGADO - APLICACIÓN DE LA REGLA DE LA EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITA EN EL DISTRITO JUDICIAL DE HUAURA

Autor: JAN KARLO CAYCHO MENDOZA

ABOGADO EN MATERIA PENAL

http://jankarlocaychomendoza.blogspot.com/

I. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

¿El Juez de Garantía, puede excluir la evidencia ilícita durante la investigación preparatoria?

II. DELIMITACIÓN DE OBJETIVOS

El presente trabajo tiene los siguientes objetivos:

2.1. Establecer si el Código Procesal Penal, regula dentro de su estructura normativa la regla de la exclusión de la Prueba Ilícita y el Principio de Interdicción de la arbitrariedad en materia probatoria.

2.2. Conocer la interpretación que sobre el tema han realizado los Jueces de la Investigación Preparatoria del Distrito Judicial de Huaura durante la vigencia del Código Procesal Penal.

2.3. Señalar cual es el momento procesal pertinente en que puede, el abogado defensor instar la exclusión de una prueba ilícita.

Este trabajo pretende indagar respecto al origen y aplicación de las exclusiones probatorias, y cuales tienen vigencia en el Derecho Procesal Penal Peruano, tanto en el Código Procesal Penal, como en el Código de Procedimientos Penales.

III. JUSTIFICACIÓN E IMPORTANCIA DEL ESTUDIO.-

La vigencia del Código Procesal Penal, presupone la materialización efectiva del derecho al debido proceso del imputado, derecho por demás reconocido por la Constitución y los Tratados Internacionales, así como nombrado infaltablemente por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; pero, los defensores ¿aprovechamos realmente el ámbito de protección que nos ofrece éste modelo procesal?, que no es nuevo, si no que ya lleva décadas de aplicación tanto en Europa como en los Estados Unidos de América.

El tema propuesto es importante, porque una de las teorías en cuanto a la prueba Ilícita es la ponderación con el bien jurídico, lo que no significa otra cosa que, sopesar la vulneración del debido proceso en la obtención de la evidencia, con el resultado alcanzado.

En efecto si el abogado penalista no tiene conocimiento del cuando solicitar la exclusión de la prueba, puede conllevar a convalidar un acto arbitrario en perjuicio de su defendido, porque el Juez del juzgamiento puede, aplicando la teoría de ponderación de intereses, darle mérito a la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales.

IV. MARCO TEÓRICO

TÍTULO I

EL PROCESO PENAL Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

1.1.- El objeto del Proceso Penal, 1.2.- Los Derechos del imputado, 1.3.- Las Facultades del Juez de la Investigación Preparatoria, 1.4.- Los Límites a la investigación penal.-

1.1. EL OBJETO DEL PROCESO PENAL

El proceso penal persigue dos situaciones básicas, en primer lugar: el enjuiciamiento de una conducta susceptible de ser tipificada penalmente, para la imposición de una pena o para determinar la inocencia de un imputado[1] , dotándose para ello a los sujetos procesales de una serie de facultades para ejercer sus pretensiones dentro de éste.

En segundo lugar y por razones de economía el proceso penal no se limita al enjuiciamiento de conductas criminales, sino también en salvaguarda del derecho de la víctima, y decidida la existencia de la infracción penal, el Juez intentará reparar las consecuencias económicas de la conducta criminal.

1.2. LOS DERECHOS DEL IMPUTADO

Desde la noticia del crimen, se acciona el proceso penal en busca de un sujeto pasivo, por ello la finalidad de las diligencias preliminares es su individualización, a efectos de someterlo al proceso, es por ello que cualquier persona requerida de una u otra forma para presentarse bajo una carga incriminatoria ante la autoridad, acciona automáticamente su derecho constitucional a la defensa.

Los derechos del imputado, los que son de rango constitucional, se encuentran señalados positivamente y de manera enunciativa en el artículo 71 del Código Procesal Penal, todos éstos forman parte de su derecho a un debido proceso, como son el de conocer los cargos de la imputación, designar a la persona o institución a la que deba de comunicársele en caso de encontrarse detenido, de ser asistido por un abogado de su elección desde el primer momento de su contacto con el acusador o los investigadores policiales, de conocer los cargos y las pruebas materia que los sustentan.

La afectación de cualquiera de los derechos del imputado, vicia al proceso, dependiendo del grado de la infracción, por ello si algún material probatorio fue obtenido violentando sus derechos, éste será retirado del proceso y no tomado en cuenta por el Juzgador.

1.3. LAS FACULTADES DEL JUEZ DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

A diferencia del Código de Procedimientos Penales, donde más que un Sistema Mixto traía consigo uno meramente inquisitivo, donde el Juzgador tenía contacto directo con la prueba pues era un “Juez Investigador del delito”, y el mismo, en los procesos sumarios, sentenciaba; con el Sistema Acusatorio de tendencia adversarial, implementado de manera sectorial en nuestro país, el Juez de la Investigación Preparatoria en un Juez de Garantía.

Que, siendo entonces el Fiscal Provincial el Director de la Investigación, el Juez de Garantía no va a realizar acto de investigación alguno; sin embargo su intervención no esta solamente limitada a resolver peticiones de medidas cautelares de los sujetos procesales, sino y sobre todo a controlar los actos ilegales del acusador.

Debe tenerse en cuenta que, el hecho de que el Fisca sea, con el Código P Procesal Penal, el Director de la Investigación Preparatoria, ello no reduce las funciones del Órgano Jurisdiccional, pues al contrario éste con sus facultades de corrección asume el control de las tres etapas centrales del proceso[2].

1.4. LOS LÍMITES A LA INVESTIGACIÓN PENAL

Como acertadamente manifiesta en maestro José Asencio Mellado[3], “no existe norma alguna en el proceso penal que autorice la averiguación de la verdad a cualquier precio, lo que viene a significar que no todo es lícito en la investigación, ni todo puede justificarse por un pretendido interés general o por causa de mantener la paz social”.

Señala el citado autor, que en el proceso penal subyace un conflicto de intereses, por un lado el público, el interés del estado y de la sociedad que exige el descubrimiento de la verdad y la sanción del responsable, y por otro el interés privado que tiende a prevalecer la defensa y la libertad de todo sujeto pasivo de un proceso.

Siendo necesario que ninguno de ellos prevalezca sobre el otro es que se impone la obligación de limitar la investigación penal, generando una situación de equilibrio que garantice la vigencia y respeto de los dos intereses.

El equilibrio se alcanza utilizando como límite los derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente a las personas por el solo hecho de serlo; sin embargo ello no significa que constituyan en si barreras infranqueables pues se puede afirmar que todos los derechos fundamentales a excepción de la vida son limitables en el proceso penal.

Sin embargo para que el estado a través de sus órganos de persecución penal y de juzgamiento puedan afectar válidamente los derechos fundamentales de las personas sus medidas deben observar ciertos requisitos, cuales son: Legalidad, Jurisdiccionalidad, y Proporcionalidad éste último importantísimo en caso de medidas restrictivas de derechos.

El principio de Proporcionalidad es esencial para determinar en un caso concreto, la legitima restricción de un derecho fundamental, por ello la medida adoptada debe contener, para ampararse en éste Principio: a) La existencia de una imputación concreta, b) Idoneidad de la medida, c) Indispensabilidad de la medida, d) Proporcionalidad de medio a fin, e) Motivación de la resolución limitativa del derecho.

TÍTULO II

LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

2.1.- Principios que rigen la prueba, 2.2.- Tasación o libertad de medios de prueba admisibles, 2.3.- Introducción de pruebas al proceso, 2.4.- La carga de la prueba y su valoración.-

2.1. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA PRUEBA

Por prueba se entiende a aquel medio u objeto que proporciona al Juzgador el convencimiento acerca de la realización de un hecho determinado[4], asimismo esto le servirá de justificación para imponer una sanción o ante su falta o insuficiencia declarar la inocencia de una persona.

A su vez el Doctrinario AUGUSTO ARCINIEGAS MARTÍNEZ indica que las pruebas, son el núcleo más esencial del derecho, pues un proceso penal, cualquiera sea el sistema que lo gobierne, propende al descubrimiento de la verdad histórica, esto es, de un hecho que sucedió en el pasado[5].

La carga de la prueba en el proceso civil corresponde a quien afirma algo, en el proceso penal ésta la tiene el acusador, es a la Fiscalía a quien le corresponde probar, más allá de la duda, si teoría del caso, la defensa por su parte, si bien puede probar algunos hechos o circunstancias, no tiene porque probar la inocencia, y entonces su esfuerzo será dirigido básicamente a demeritar la fuerza demostrativa de las pruebas presentadas a juicio por la fiscalía, e inclusive puede asumir una actitud, si se quiere pasiva, si se advierte que las pruebas de cargo no tienen poder de convicción más allá de toda duda[6].

Que, es interesante el razonamiento de éste jurista, pues los defensores ajustamos nuestra teoría del caso, en razón del requerimiento de la acusación fiscal. Y es en ese momento en que decidimos que actitud vamos asumir frente a ello y una de ellas es pasiva ante la falta de material probatorio que pueda traspasar el indubio pro reo.

Los Principios que rigen la prueba son a su vez: a) Libertad, b) Oportunidad, c) Pertinencia, d) Admisibilidad, e) Publicidad, f) Contradicción, g) Criterios de valoración, h) Conocimiento para condenar, i) Los medios de conocimiento.

2.2. TASACIÓN O LIBERTAD DE MEDIOS DE PRUEBA ADMISIBLES

Para averiguar la cuestión de culpabilidad y la cuestión de punibilidad la ley limita el número de pruebas admisibles y regula respecto a ellas cual debe ser el procedimiento probatorio, es decir, viene determinado en el proceso.

2.3. LA INTRODUCCIÒN DE LAS PRUEBAS EN EL PROCESO

El Código Procesal Penal, regula el momento quizá más importante para el ingreso de la prueba que se va a debatir en el Juzgamiento y puede servir de base para acreditar la existencia de un hecho delictivo y la responsabilidad del autor, esto es la etapa intermedia, normada en los artículos 351 y 352 del citado.

2.4. LA CARGA DE LA PRUEBA Y SU VALORACIÓN

Siendo el fiscal el ente acusador, la carga de la prueba respecto a la responsabilidad criminal, recae sobre él, pues en imputado se encuentra protegido por el “indubio pro reo”, lo cual evidentemente es ventajoso para la defensa, que puede llegar a construir su teoría del caso, en base a los defectos probatorios de la acusación.

Sin embargo debe tenerse en cuenta, que si la defensa alega un hecho o su teoría del caso esta basada en la existencia de una causa de justificación o un error de tipo, la carga probatoria la tendrá ésta, pero solamente respecto al medio propuesto.

Respecto a la valoración de la prueba, el Sistema Acusatorio no trae consigo la prueba tasada, que por ejemplo daba más valor a una que a otra por su simple naturaleza, sino que prescribe como criterio de valoración la libertad del Juzgador.

TITULO III

LA PRUEBA ILÍCITA

3.1.- La prueba ilícita, 3.2.- Teorías respecto al tratamiento de la prueba ilícita, 3.2.1. Fuente independiente, 3.2.2. Descubrimiento inevitable, 3.2.3.- Buena fe, 3.2.3.- Doctrina del tinte diluido, 3.2.4. Proporcionalidad, 3.3. Regla de exclusión y Principio de interdicción de la arbitrariedad en materia probatoria, 3.4.- Procedimiento de exclusión.-

3.1. LA PRUEBA ILÍCITA

Nuestro Código Procesal Penal, establece en el Artículo VIII de su Título Preliminar:

“Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo”, “Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”

Esta norma hace referencia a la cláusula de exclusión, de conformidad con la cual toda prueba que sea obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho y deberá ser excluida de la actuación procesal, Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que sólo pueden explicarse en razón de su existencia.

ANTONIO GOZALES NAVARRO entiende por prueba ilícita aquella que viola normas sustantivas, incluso la constitucional, y tiene como efectos el carecer de valor, por tanto no se puede fundar en ésta una decisión, no puede ser utilizada, exhibida o publicada y produce la declaratoria de nulidad por el Juez.

La conceptualización de la prueba ilícita tiene su origen en 1920, en un Juzgamiento en los Tribunales norteamericanos, y tiene que ver con la formula “Los frutos del árbol envenenado” y la Quinta Enmienda constitucional de los Estados Unidos, donde se prohíbe la intromisión en la privacidad de las personas o el uso de papeles privados[7].

Son entonces consideradas como pruebas ilícitas, aquellas que violan los derechos fundamentales de las personas, esto a diferencia de las pruebas ilegales que se refieren a aquellas que han sido practicadas o conseguidas violando requisitos formales de carácter legal.

La utilización de las pruebas ilícitas pueden generar nulidad y afectar la actuación, aunque no acarrearán tal consecuencia si la decisión puede fundamentarse en pruebas que tienen un vínculo atenuado con la prueba ilícita; han surgido de una fuente independiente; o su descubrimiento era inevitable[8].

Aparte de las funciones reparadoras de la declaración nulidad y exclusión de la Prueba Ilícita, la Doctrina advierte que la Prueba Ilícita también cumple una FUNCIÓN PREVENTIVA, cuyo principal fundamento en los Estados Unidos es el de la prevención de futuras violaciones a las leyes en la actividad probatoria, Esta consecuencia de prevención que debe traer aparejada la aplicación de sanciones probatorias funciona por medio de dos vías: la disuasión y la educación[9].

La disuasión es la motivación que deben causar las exclusiones probatorias en el ánimo de las autoridades, de no violar derechos intencionalmente para conseguir la prueba, porque en ese supuesto se cierne la amenaza de su nulidad.

La función de educación o asimilación, consiste en la internalización progresiva de los operadores del sistema penal, en las virtudes de utilizar medios legales en la persecución del crimen y no contribuir a la impunidad por perjudicar la prueba.

3.2. TEORIAS RESPECTO AL TRATAMIENTO DE LA PRUEBA ILÍCITA

Como sustento para la legitimación de la prueba ilícita, han surgido diversas teorías que hacen que ésta conserve su validez y por lo tanto pueda ser sujeta a los juicios de pertinencia y admisibilidad[10]:

3.2.1. La fuente independiente.-La excepción de la fuente independiente funciona cuando al acto ilegal o sus consecuencias se puede llegar por medios probatorios legales presentes, que no tienen conexión con la violación constitucional. Es decir que, aún suprimiendo hipotéticamente el acto viciado se puede arribar igualmente a sus consecuencias.

Se refiere que no será procedente la exclusión cuando exista algún cause de investigación autónomo que con seguridad permita arribar al mismo elemento, y que dicha vía investigativa se encuentre comprobada.

3.2.2. El descubrimiento inevitable.- Se aplica cuando la actividad ilícita y sus consecuencias se hubieran conocido por otros caminos que en el futuro, indefectiblemente se hubiesen presentado, prescindiendo de la actuación contraria a derecho. La diferencia entre ésta excepción y la desarrollada anteriormente ha sido caracterizada resaltando que en la fuente independiente se requiere que la prueba alternativa e independiente sea actual; en cambio, en el descubrimiento inevitable que sea hipotéticamente factible. También que ésta última se distingue por no requerir una línea de investigación distinta actual y comprobada en el expediente, sino que basta una concatenación hipotética.

3.2.3. La buena fe. Es cuando la violación se ha efectuado por error, pero sin embargo existió buena fe de las autoridades que participaron en la diligencia o recojo de la evidencia.

La Corte Suprema de los Estados Unidos ha elaborado la doctrina de la buena fe, que consiste en la posibilidad de valorar evidencias obtenidas en infracción a principios constitucionales si ésta fue realizada sin intención, generalmente por error o ignorancia.

El máximo tribunal norteamericano había aceptado implícitamente la excepción en distintos pronunciamientos, como el caso de “Adams vs Williams”, en donde se discutía la validez de una incautación de droga efectuado en el marco de una requisa policial en la cual los policías sospechaban que el interceptado podía llevar armas, pero no estupefacientes. La admisión de la incautación se basó en el hecho de que de acuerdo con la doctrina sentada en “Terry vs Ohio” la policía puede revisar a un sujeto si sospecha que lleva armas. Como en el caso Adams la policía había hecho la requisa sospechando que tenía armas, se consideró valido el secuestro de la droga que resultó imprevistamente.

3.2.4. Doctrina del “pueged taint” o del tinte diluido.

Se ha sostenido que la exclusión de los frutos probatorios no es necesaria si la relación entre la ilegalidad y la prueba actualmente cuestionada es tal que el veneno de la ilicitud fue atenuado en el momento en que la evidencia fue obtenida.

Asimismo, la mencionada doctrina señala que los derivados de los derivados de las pruebas ilícitas pierden si “tinte” ilícito y por lo tanto pueden ser admitidos en el proceso. Por ejemplo, en el allanamiento ilegal de una local donde de acopia ilegalmente armas, son encontrados correos electrónicos impresos en papel señalando que un nuevo envío de armas sería recibido por un sujeto X, quien posteriormente fue interrogado por la Policía, en presencia de su abogado defensor, señalando que su proveedor es el sujeto Y quien finalmente guarda las armas es su domicilio, el que luego es allanado por disposición judicial. En esta secuencia de hechos, si bien el primer allanamiento es ilícito, constituyendo prueba ilícita y determinando la ilicitud del derivado (interrogatorio al sujeto Y), el allanamiento final de la casa de dicho sujeto resulta admisible debido a que la influencia de la raíz ilícita de este medio probatorio es distante[11].

3.2.5.- El Principio de Proporcionalidad

Supedita la aplicación de la exclusión a la relación de importancia y gravedad que tenga el acto ilegal y las consecuencias negativas de su eventual ineficacia.

Esta excepción busca ponderar los por una parte el interés social referido a la eficacia de la administración de justicia, y el derecho del procesado a no ser condenado sobre la base de una prueba ilícitamente obtenida. Líneas arriba señalábamos que esta es una tesis muy controvertida que ha llevado al Tribunal Federal de Alemania ha aplicarla sólo en casos excepcionales.

Nuestro Nuevo Código Procesal Penal ha adoptado casi expresamente esta interpretación de la excepción bajo comentario. Ello se deduce del texto del inciso 3 del Artículo VIII (Legitimidad de la Prueba) del Título Preliminar del señalado texto legal: “La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio.” Contrario sensus la violación de una regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado si podrá ser empleada a favor de este último[12].

3.3. REGLA DE LA EXCLUSIÓN Y PRINCIPIO DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD EN MATERIA PROBATORIA

Nuestro Código Procesal Penal en protección contra la prueba ilícita tiene en función primeramente la Regla de la Exclusión cuya plasmación normativa se encuentra en el Artículo VIII inciso 2) de su Título Preliminar, norma que priva de efectos legales a las pruebas obtenidas, directa o indirectamente con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de las personas, ésta regla se aplica cuando la ilicitud se produce en el momento de la obtención de las fuentes de prueba, esto es durante la labor de búsqueda, identificación y recojo de las fuentes probatorias.

Por otro lado existe también el Principio de Interdicción de la Indefensión en Materia Probatoria, cuya presencia normativa la encontramos en los artículos 351 inciso 3), 352 inciso 5) del Código Procesal Penal, el cual se aplica cuando la vulneración de derechos fundamentales se produce en la fase de incorporación de las fuentes de prueba.

La defensa entonces tendrá la responsabilidad histórica de exigir ante el Juez de Control de Garantías en audiencia preliminar, cuando tenga la posibilidad de ello, o ante el Juez de Conocimiento, no solo el que se verifique la validez formal de la actuación sino el aspecto sustancial de la orden fiscal, restrictiva de derechos fundamentales, tanto que de ello puede depender la legalidad de la diligencia y los elementos probatorios y evidencia física recaudada que se pretenda aducir en juicio[13].

Autores Chilenos[14] hablan de si la ineficacia de la prueba ilícita es en realidad un problema de admisibilidad o es un problema de valoración, indicando la primera posición que debe establecerse a nivel de admisión, por cuanto conlleva a impedir que el Juez encargado de adoptar una decisión de absolución o condena, conozca de manera alguna el elemento de prueba obtenido mediante la actividad ilícita.

Por el contrario, establecer la barrera a nivel de valoración de la prueba, implicaría aceptar que el Juzgador conocerá de la existencia y circunstancias de la obtención del elemento probatorio, pero sujeto a reconocerle valor al momento de formar su convicción, pero de alguna manera condicionado a saber sobre la responsabilidad del imputado beneficiado con la exclusión.

3.4. PROCEDIMIENTO DE EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITA.-

En el Distrito Judicial de Huaura, se realizó una diligencia de reconocimiento en rueda, sin presencia del abogado defensor del imputado, pero con la participación de la Señora Juez de la Investigación Preparatoria, dando resultado positivo y sustentándose con ello una medida cautelar de prisión preventiva ya que ello constituía a criterio de las autoridades una prueba anticipada.

En el Expediente Judicial N 2007-0655-44-1308-JR-PE, la Señora Juez de la Investigación Preparatoria ante el pedido de exclusión de prueba ilícita de la defensa de Félix Asunción Torres Cruz, procesado por homicidio calificado (asesinato de cinco personas), declaró improcedente dicha petición alegando fundamentalmente que la ilicitud de la prueba solamente se puede debatir en la etapa intermedia, esto es en la audiencia de control de la acusación.

Que, sin embargo particularmente considero que si la prueba ilícita se produce cuando se violan los derechos fundamentales de la persona, y esta violación se sanciona con la nulidad, el imputado se encuentra habilitado para instar y obtener la exclusión de dicho material probatorio desde el momento de su recojo, y el Juez de la Investigación Preparatoria como Juez de Garantía se encuentra facultado para declarar ello.

Que, dicha tesis se basa en que en nuestra normatividad procesal penal, contrariamente al código procesal chileno, si regula tanto la regla de la exclusión (Artículo VII del T.P del C.P.P), como el Principio de Interdicción de la Indefensión en Materia Probatoria (Artículos 351 inciso 3) y 352 inciso 5) del Código Procesal Penal.

En cuanto a si la exclusión solamente puede realizarse a pedido de parte, la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Huaura en el Expediente N 300-2008, ha señalado que puede realizarse de oficio cuando los actos vulneradores son evidentes.

Siendo el Juez de la Investigación Preparatoria un Juez de Garantía si se encuentra facultado para declarar la ilicitud y exclusión de la evidencia obtenida con violación de derechos fundamentales, durante la investigación preparatoria hasta la etapa intermedia.

V. HIPÓTESIS DEL INVESTIGADOR.-

Considero que nuestro Código Procesal Penal Peruano, si permite solicitar la exclusión de la Prueba Ilícita durante la Investigación Preparatoria, por que ésta es nula desde el recojo de la muestra, ya sea como evidencia o elemento de convicción.

VI. IMPACTO ESPERADO.-

El real entendimiento de la regla de exclusión de la prueba ilícita y del principio de interdicción de la arbitrariedad adoptados por el Código Procesal Penal como fundamentos esenciales tanto de protección del debido proceso del imputado, como de prevención ante las posibles arbitrariedades del acusador y de los investigadores policiales.

VII. CONCLUSIONES

La solicitud de exclusión de prueba ilícita puede ser presentada tanto durante la investigación preparatoria, como en la fase intermedia o en la de enjuiciamiento.

Asimismo durante las investigaciones preliminares, se puede pedir la exclusión de alguna evidencia obtenida ilícitamente por la Policía al Fiscal a cargo de dicha investigación, el mismo que tiene como deber actuar con objetividad, al menos hasta la formulación de su acusación.

Puede ser solicitada la exclusión de un medio procesal que se reputa ilícito tanto por quien sufrió el acto violatorio de sus derechos como por el procesado, aunque este sea diferente de aquel.

El procedimiento de exclusión puede hacerse vía acción ante el Juez de garantía, o en las audiencias incidentales como una propuesta para resolver un requerimiento de prisión preventiva, sustentado en una evidencia ilícita.

JAN KARLO CAYCHO MENDOZA
ABOGADO EN MATERIA PENAL
REGISTRO DEL ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA N 37650
Jankarlo1411@hotmail.com

[1] RAMOS MÉNDEZ, Francisco… “El Proceso Penal”, Editorial José María Bosh, Barcelona 1993, página 61.
[2] SÁNCHEZ VELARDE, Pablo…”Introducción al Nuevo Proceso Penal”, Editorial IDEMSA, 2006, página 37.
[3] ASENCIO MELLADO, José…”Derecho Procesal Penal”…Edit. Tirant lo Blanch, Valencia 2003, página 135.
[4] GOMEZ COLOMER, Juan-Luís…”El Proceso Penal Alemán – Introducción y Normas Básicas”, Editorial BOCH, Barcelona 1985, página 128.
[5] ARCINIEGAS MARTÍNEZ, G. Augusto…·Investigación y Juzgamiento en el Sistema Acusatorio”, Editorial Ediciones Nueva Jurídica, 2005, Bogotá, página 177.
[6] Item.
[7] GONZALES NAVARRO, Antonio luís…”Sistema de Juzgamiento Penal Acusatorio”, Editorial LEYER, Bogotá.
[8] ARIAS DUQUE, Juan Carlos…”El Proceso Penal Acusatorio Colombiano”, Ediciones Jurídicas Andrés Morales, Bogotá 2005, página 281.
[9] HAIRABEDIÁN, Maximiliano… “Eficacia de la Prueba Ilícita y sus derivados en el Proceso Penal”, Editor Villela AD-HOC, Buenos Aires, 2002, página 46.
[10] “La Prueba en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano”, página 78.
[11] PISCOYA SILVA, José… “Procedimiento de exclusión de la Prueba Ilícita”., Derecho y Cambio Social, Internet.
[12] Item.
[13] El Proceso Penal Acusatorio Colombiano, Tomo I, Nuevo Manejo de la prueba, Editorial Andrés Morales, Colombia, 2005, página 319.
[14] HORVITZ LENNON, Maria Ines… “Derecho Procesal Penal Chileno”, Tomo II, editorial Jurídica de Chile, 2004, página 179.

Legitima Defensa imperfecta - a propósito del caso Luis Miguel Llanos

Luis Miguel Llanos, el empresario que mato a dos delincuentes que intentaron asaltar a su novia, en diciembre pasado en Miraflores, fue denunciado penalmente por homicidio simple y encubrimiento real.

La fiscal Isabel Huamán García planteó la demanda al estimar que Llanos Carrillo actuó en legítima defensa imperfecta, pues usó fuerza desmedida contra las víctimas Luis Silva y Sebastián Anchante., por su parte Santiago Llancari, el abogado de Llanos, dijo que la denuncia es parte de una venganza de Huamán. “La denuncia llegó en venganza a la queja que hemos presentado en contra de la magistrada”, señaló.

Que, según las investigaciones preliminares, la Fiscalia ha encontrado que Miguel Lanos, que de acuerdo a las “pruebas forenses y científicas”, que antes de los disparos el empresario golpeo a los hampones y que estos no habrían estado armados, por lo que hubo un exceso en la defensa.

Asimismo, la fiscal, titular de la Cuarta Fiscalía Provincial Penal, Isabel Huamán García, informó que Luis Miguel Llanos Carrillo disparó varias veces contra Luis Silva y Sebastián Anchante, quienes intentaron secuestrar a su novia, sin que estos dispararan previamente, por lo que se le acusa de los delitos de homicidio simple y encubrimiento real. Indicó, ademas, que las pericias forenses realizadas a los cuerpos de los delincuentes demostraron que hubo una agresión física previa a los disparos efectuados por Llanos Carrillo.Uno de los sujetos tenía 14 costillas rotas antes de ser impactado por la bala que lo mató.

Otro detalle en la que basa su denuncia es la pericia de absorción atómica utilizadas para determinar si Silva y Anchante dispararon un arma de fuego en contra del acusado y de su novia, Andrea Voto. Esta arrojo negativa, lo que demostraría que ambas personas nunca realizaron disparos.

Otro hecho que determinó la investigación fiscal es que en la escena del crimen se encontraron 7 casquillos que, de acuerdo a las pericias balísticas efectuadas, corresponden al arma del empresario.

“La investigación acreditó que el señor Llanos Carrillo disparó siete veces. En la escena del crimen no se hallaron casquillos de los supuestos disparos realizados por los delincuentes, ni tampoco huellas de los impactos de bala en la camioneta de la víctima, ni en las paredes ni en otro lugar cercano”, señaló Huamán.

“Incluso el denunciado —prosiguió la magistrada— se llevó el arma que fue supuestamente usada por los delincuentes, alterando así la escena del crimen. El arma fue devuelta 17 horas después de ocurridos los hechos por un familiar del denunciado a la Policía Nacional del Perú. Dificultó la labor de la justicia, por lo que no se pudo determinar si pistola perteneció a los delincuentes”, añadió la representante del Ministerio Publico.

Las causas de justificacion para eximir a un sujeto de responsabilidad penal, se encuentra recogido en el articulo 20 del codigo penal como causas que eximen o atenúan la responsabilidad, debiéndose considerar que en pureza todas eximen de responsabilidad. Sirven como un filtro, tamiz, por el cual tendrá que pasar una conducta típica y anti jurídica, siendo una causa de justificación, la Legitima defensa, la cual si no se configura los tres presupuestos que la configuran nos encontramos ante una legitima defensa imperfecta.

Ahora bien , los tres presupuestos para que se configure dicha causa de justificación, tiene que concurrir las siguientes circunstancias: 

Agresión ilegítima por parte del que resulta ofendido en el hecho. 

Necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla. 

Falta de provocación suficiente de parte del que pretenda haber obrado en defensa propia. 

La ley 27936, respecto al requisito de necesidad racional del medio empleado, excluye de la valoración el criterio de proporcionalidad de los medios empleados, debiéndose considerar en su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresión, la forma de proceder del agresor y los medios que se disponga para la defensa; 

Que, lo informado hasta ahora por la Fiscalia, ha dado pie y con justa razón, se habrá investigación por el delito de homicidio simple contra Llanos, ya que existe la sospecha que en el presente caso, nos encontremos ante un homicidio doloso en circunstancia de una legítima defensa imperfecta; por cuanto si bien existió agresión a la novia de Llanos y no hubo provocación alguna del sujeto pasivo, sin embargo por la forma y circunstancias en que se desarrollo el evento delictuoso, el acusado se excedió en dar respuesta a la agresión producida en su contra, configurándose la llamada "Legitima Defensa Imperfecta", antes indicada ya que hizo uso de una fuerza desmedida y no actuó con racionalidad.

La racionalidad del medio empleado, se trata de una comparación de las diferentes actividades, no de comparar los diferentes instrumentos que utiliza el agresor con los utilizados por el agredido, se trata por lo tanto de ponderar todas las circunstancias concurrentes en el caso dado, es decir el defensor debe elegir de entre varias clases de defensas posibles aquella que cause el mínimo daño al agresor, pero no por ello tiene que aceptar la posibilidad de daños a su propiedad o lesiones en su propio cuerpo, sino que está legitimado para emplear como medios defensivos los medios objetivamente eficaces que permitan esperar con seguridad la eliminación del peligro." Participamos el pensamiento de la moderna doctrina para quien, el principio de que el derecho debe prevalecer ante todo hace que ceda la proporcionalidad, y esto es así en función de la absoluta preeminencia del derecho frente al injusto, No se debe pretende en lo mas mínimo exacerbar la cuestión a limites insospechado por el contrario, somos conciente de la existencias de parámetros éticos, ante los cuales se precisa de una cierta proporcionalidad que sin llegar a cuestionar "la necesidad" vislumbran la posibilidad de cierta proporcionalidad, por lo que de lo antes expuesto, convengamos que ante todo es ajustado a derecho la idoneidad de la defensa, sin que por ello se utilice el medio más benigno posible, siempre y cuando permita obtener una defensa eficaz para el o los bienes jurídicos del agredido.

Por lo que es factible que el acusado Llanos, sea procesado en virtud de las normas vigentes del derecho penal y procesal penal, debiendo la prensa vendida (cuando no), evitar hacer un campaña mediática a favor de Miguel Llanos ( no olvidemos que es un hombre de dinero, por lo que unos cuantos dolarillos a la prensa basura no le caeria mal), debiendo dejar en manos de la justicia, investigue la realidad de los hechos en base a pruebas objetivas existente.

Bonificacion Diferencial por ejercicio de cargos directivos

Que, el Art. 53 del decreto Legislativo Nº 276, prescribe que la Bonificacion Diferencial, tiene por objeto:

a) Compensar a un servidor de carrera por el desempeño de un cargo que implique responsabilidad directa;
b) Compensar condiciones de trabajo excepcionales respecto del servicio común.

El Art. 124, del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativo, prescribe, que la Bonificación Diferencial Permanente, “El servidor de carrera designado para desempeñar cargos de responsabilidad directiva, con más de cinco años en el ejercicio de dichos cargos, percibirá de modo permanente la bonificación diferencial a que se refiere el inciso a) del Artículo. 53º de la Ley al finalizar la designación. Adquieren derecho a la percepción permanente de una proporción de la referida bonificación diferencial quienes al término de la designación cuenten con más de tres (3) años en el ejercicio de cargos de responsabilidad directiva. La norma específica señalará los montos y la proporcionalidad de la percepción remunerativa a que se refiere el presente artículo.

Que, es de notarse que la normativa antes señalada, no especifica si el ejercicio de los cargos directivos, deberían ser continuos, para recibir la respectiva bonificación diferencial, por lo que se evidencia un vacio en la normatividad, vacio que debe interpretarse tomando los principios generales del derecho como referencia en favor del administrado, y no como lo hace SERVIR, a travez del Informe Legal Nº 080-2009-ANS/OAJ, de fecha 01 de Julio del 2009, y el Informe Nº 352-2012-SERVIR/CG-OAJ, de fecha 13 Abril del 2012, elaborado por la oficina de Asesoría Jurídica de SERVIR, a fin de atender una consulta de la Municipalidad Provincial de Lambayeque y del Ministerio de Producción respectivamente, sobre una consulta de si corresponde a un servidor de carrera percibir de modo permanente la bonificación diferencial por el desempeño de distintos cargos, de responsabilidad directiva de manera efectiva pero no consecutivos de tal manera que acumulen 3 o más años de servicio, y el de cómo se calcula el tiempo desempeñado a efectos de la percepción de la Bonificación Diferencia Permanente.

Que dicho informes alegan lo siguiente: “…entendemos que cuando el Art. 124º del Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, establece que corresponde otorgar una bonificacion diferencial permanente por el ejercicio de cargos directivos, corresponde interpretar que es por el ejercicio continuo de dicho cargo, y no por la eventual sumatoria de cargos discontinuos,…”; es decir dichos informes hace una intepretacion contraria a ley, ya que los mismos informes mencionan que: “con relación a la forma de calculo sobre la continuidad o no del cargo directivo, debemos advertir que no hemos encontrado una disposicion especifica dentro del Decreto Legislativo Nº 276 , que establezca si el ejercicio efectivo de funciones directivas debe realizarse de manera continua, o si por el contrario, puede acumularse tramos o periodos de encargaturas discontinuas para el calculo de los 3 o 5 años que exige el Art. 124º del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 276…”

En dichos informes, SERVIR, hace una interpretación antojadiza de la ley, ya que considera que los años de servicio tendrían que ser necesariamente continuos, para que el derecho se haga efectivo, interpretación que no comparto por cuanto contraviene el principio de interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma, y que si la entidad de la administracion publica, tomara en cuenta una opinión, que no tiene carácter vinculante para la entidad, y aplicar algo no previsto en la normativa, afectaria normas constitucionales, tal como el Art. 26 de Nuestra Carta Magna, que prescribe, que en la relación laboral se respetan los siguientes principios de igualdad de oportunidades sin discriminación, carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley e Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma.

En vista que los  informe emitidos por SERVIR, no son vinculantes para las entidades publicas, y ante el vació de la ley, deberá interpretarse la norma en el sentido mas favorable al trabajador, esto en virtud el principio constitucional antes invocado, ya que, las opiniones de SERVIR, antes señaladas, solo absuelven consultas de manera genérica vinculados entre sobre los tema de su competencia, sin que dicha opinión sea de carácter vinculante, sin hacer alusión temas concretos, por lo que dichas opiniones no vinculan necesariamente a un caso particular ni resuelve casos específicos, ya que para ser vinculante es necesario que, la Opinión Técnica, sea emitida por el Consejo Directivo, de acuerdo a lo dispuesto en los Art. 5 literal i) y 8 literal f) del ROF de SERVIR, o en todo caso sea expedida mediante resolución por la Sala plena del Tribunal del Servicio Civil, por lo que es menester que las entidades de la administración publica, interpreten el vació encontrado en el Art. 124, del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativo, en cuanto a si los años de servicio en cargos directivos deberían  ser continuos o no, en favor del administrado que lo solicita

PROCESO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO Y SANCION A LOS TRABAJADORES SUJETO AL REGIMEN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS –CAS

Que, según lo dispuesto en el Art. 15-A, del Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, modificado por el Decreto Supremo Nº 065-2011-PCM, en el Régimen Laboral Especial de Contratación Administrativa de Servicios – régimen CAS,  las entidades públicas se encuentran facultadas para sancionar disciplinariamente cualquier infracción o incumplimiento  de las obligaciones de cargo de cada trabajador, respetando los principios de tipicidad, proporcionalidad, y razonabilidad;

Que, de conformidad con el Art. 9 del Decreto Legislativo Nº 1057,  modificado por la ley Nº  29849, el procedimiento aplicable a los trabajadores  del régimen CAS,  se establece mediante norma reglamentaria.

Que, a la fecha, no existe norma reglamentaria que establezca el procedimiento y las medidas disciplinarias que  las entidades públicas pudieran aplicar a las personas contratadas bajo el Régimen CAS;  no obstante, dicha ausencia no impide que ellas puedan ejercer válidamente  su facultad disciplinaria sobre dichos trabajadores, pues constituiría una grave afectación a su poder de dirección si no pudieran o  se encontraran  privadas a aplicar sanciones a los trabajadores CAS,  en caso de incumplimiento de obligaciones.

Ahora, si bien no existe norma reglamentaria de alcance general que prevean el procedimiento y las sanciones aplicables  a los trabajadores CAS,  las entidades públicas deberán seguir el procedimiento establecido en el Decreto Legislativo Nº 276 – Ley de Bases de la Carrea Administrativa,  ante el incumplimiento de los establecido en la Ley del Código de Ética y su Reglamento, por los trabajadores de dicho régimen, conforme a lo dispuesto por los Art. 10.3 y 16 de la Ley del Código de Ética de la Función Publica y  Reglamento, donde claramente señala que las sanciones aplicables por la trasgresión del acotado código, no exime de responsabilidades administrativas, civiles y penales  establecidas en la normatividad; y el “empleado público” que incurra en infracciones establecidas en la Ley y el presente  Reglamento será sometido al procedimiento administrativo disciplinario, conforme a lo  previsto en el Decreto Legislativo Nº 276 - Ley de Bases de la Carrera Administrativa y  de Remuneraciones del Sector Público, su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 005-90-PCM y sus modificatorias”.

Ahora, bien es preciso hacer notar que entiende por servidor o empleado público,  la Ley el Código de Ética:

Artículo 4.- Servidor Público

 4.1 A los efectos del presente Código  se considera como servidor público a  todo funcionario, servidor o empleado de las entidades de la Administración Pública,  en cualquiera de los niveles jerárquicos sea éste nombrado, contratado, designado, de  confianza o electo que desempeñe actividades o funciones en nombre o al servicio del  Estado. (*)

(*) Numeral modificado por el Artículo Único de la Ley N° 28496, publicada el 16 Abril  2005, cuyo texto es el siguiente:

 "4.1 Para los efectos del presente Código se considera como EMPLEADO PÚBLICO  a todo funcionario o servidor de las entidades de la Administración Pública en  cualquiera de los niveles jerárquicos sea éste nombrado, contratado, designado, de  confianza o electo que desempeñe actividades o funciones en nombre del servicio del  Estado."

 4.2 Para tal efecto, no importa el régimen jurídico de la entidad en la que se  preste servicios ni el régimen laboral o de contratación al que esté sujeto.

 4.3 El ingreso a la función pública implica tomar conocimiento del presente  Código y asumir el compromiso de su debido cumplimiento.

En  ese orden de ideas, es factible aperturar proceso administrativo Disciplinario a un trabajador sujeto al régimen CAS,  mediante el procedimiento establecido en el Decreto Legislativo Nº 276 y su Reglamento, siendo la Comisión Permanente de Proceso Disciplinario de cada entidad, el órgano encargado de llevar a cabo las investigaciones, la calificación, y recomendaciones sobre el proceso investigatorio al trabajador CAS,  es decir se da inicio a las investigaciones solo por presunta transgresión a la Ley del Código de Ética, siguiendo el procedimiento establecido el Decreto Legislativo Nº 276 – Ley de Bases de la Carrera Administrativo y su Reglamento.