Bonificacion Diferencial por ejercicio de cargos directivos

Que, el Art. 53 del decreto Legislativo Nº 276, prescribe que la Bonificacion Diferencial, tiene por objeto:

a) Compensar a un servidor de carrera por el desempeño de un cargo que implique responsabilidad directa;
b) Compensar condiciones de trabajo excepcionales respecto del servicio común.

El Art. 124, del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativo, prescribe, que la Bonificación Diferencial Permanente, “El servidor de carrera designado para desempeñar cargos de responsabilidad directiva, con más de cinco años en el ejercicio de dichos cargos, percibirá de modo permanente la bonificación diferencial a que se refiere el inciso a) del Artículo. 53º de la Ley al finalizar la designación. Adquieren derecho a la percepción permanente de una proporción de la referida bonificación diferencial quienes al término de la designación cuenten con más de tres (3) años en el ejercicio de cargos de responsabilidad directiva. La norma específica señalará los montos y la proporcionalidad de la percepción remunerativa a que se refiere el presente artículo.

Que, es de notarse que la normativa antes señalada, no especifica si el ejercicio de los cargos directivos, deberían ser continuos, para recibir la respectiva bonificación diferencial, por lo que se evidencia un vacio en la normatividad, vacio que debe interpretarse tomando los principios generales del derecho como referencia en favor del administrado, y no como lo hace SERVIR, a travez del Informe Legal Nº 080-2009-ANS/OAJ, de fecha 01 de Julio del 2009, y el Informe Nº 352-2012-SERVIR/CG-OAJ, de fecha 13 Abril del 2012, elaborado por la oficina de Asesoría Jurídica de SERVIR, a fin de atender una consulta de la Municipalidad Provincial de Lambayeque y del Ministerio de Producción respectivamente, sobre una consulta de si corresponde a un servidor de carrera percibir de modo permanente la bonificación diferencial por el desempeño de distintos cargos, de responsabilidad directiva de manera efectiva pero no consecutivos de tal manera que acumulen 3 o más años de servicio, y el de cómo se calcula el tiempo desempeñado a efectos de la percepción de la Bonificación Diferencia Permanente.

Que dicho informes alegan lo siguiente: “…entendemos que cuando el Art. 124º del Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, establece que corresponde otorgar una bonificacion diferencial permanente por el ejercicio de cargos directivos, corresponde interpretar que es por el ejercicio continuo de dicho cargo, y no por la eventual sumatoria de cargos discontinuos,…”; es decir dichos informes hace una intepretacion contraria a ley, ya que los mismos informes mencionan que: “con relación a la forma de calculo sobre la continuidad o no del cargo directivo, debemos advertir que no hemos encontrado una disposicion especifica dentro del Decreto Legislativo Nº 276 , que establezca si el ejercicio efectivo de funciones directivas debe realizarse de manera continua, o si por el contrario, puede acumularse tramos o periodos de encargaturas discontinuas para el calculo de los 3 o 5 años que exige el Art. 124º del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 276…”

En dichos informes, SERVIR, hace una interpretación antojadiza de la ley, ya que considera que los años de servicio tendrían que ser necesariamente continuos, para que el derecho se haga efectivo, interpretación que no comparto por cuanto contraviene el principio de interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma, y que si la entidad de la administracion publica, tomara en cuenta una opinión, que no tiene carácter vinculante para la entidad, y aplicar algo no previsto en la normativa, afectaria normas constitucionales, tal como el Art. 26 de Nuestra Carta Magna, que prescribe, que en la relación laboral se respetan los siguientes principios de igualdad de oportunidades sin discriminación, carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley e Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma.

En vista que los  informe emitidos por SERVIR, no son vinculantes para las entidades publicas, y ante el vació de la ley, deberá interpretarse la norma en el sentido mas favorable al trabajador, esto en virtud el principio constitucional antes invocado, ya que, las opiniones de SERVIR, antes señaladas, solo absuelven consultas de manera genérica vinculados entre sobre los tema de su competencia, sin que dicha opinión sea de carácter vinculante, sin hacer alusión temas concretos, por lo que dichas opiniones no vinculan necesariamente a un caso particular ni resuelve casos específicos, ya que para ser vinculante es necesario que, la Opinión Técnica, sea emitida por el Consejo Directivo, de acuerdo a lo dispuesto en los Art. 5 literal i) y 8 literal f) del ROF de SERVIR, o en todo caso sea expedida mediante resolución por la Sala plena del Tribunal del Servicio Civil, por lo que es menester que las entidades de la administración publica, interpreten el vació encontrado en el Art. 124, del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativo, en cuanto a si los años de servicio en cargos directivos deberían  ser continuos o no, en favor del administrado que lo solicita