jueves, 6 de julio de 2017

LA INSTITUCION DE INTERPELACION Y CENSURA EN GOBIERNOS REGIONALES ¿MECANISMOS DE CONTROL POLÍTICO ILEGALES?


Desde hace un tiempo los Consejos Regionales[1], en el marco de su facultades normativas y fiscalizadoras se han arrogado atribuciones que no le son propias, como es el de interpelar y censurar funcionarios del Gobierno Regional. Dichas atribuciones, constitucionalmente asignadas al Congreso de la Republica como medio de control político al Poder Ejecutivo, han sido plasmadas en normas regionales (Reglamentos Internos de Consejo) donde se regula su procedimiento y aplicación, haciendo un paralelismo a lo que sucede en el Congreso del Republica. En el presente artículo señalaremos las razones por las cuales las instituciones de interpelación y censura deben ser excluidas de los Reglamentos Internos de Consejo, por trasgredir el principio de legalidad.

La Ley Nª 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, nos indica en relación al principio de legalidad que las autoridades administrativas deben actuar con respeto a las Constitución, la Ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. Asimismo MORON URBINA señala que el principio de legalidad se desdobla por otra parte, en tres elementos esenciales e indisolubles; la legalidad sustantiva, referente al contenido de las materias que le son atribuidas, constitutivas de sus propios límites de actuación; y la legalidad teleológica, que obliga al cumplimiento de los fines que el legislador estableció, en forma tal que la actividad administrativa es una actividad funcional[2]. (Resaltado nuestro).

Las atribuciones del Consejo Regional están claramente delimitadas en el artículo 15[3] de la Ley Nª 27867, Ley Orgánica de los Gobiernos Locales, y que para su cumplimiento los Consejeros Regionales emiten normas y disposiciones regionales[4], las mismas que deberán adecuarse al ordenamiento jurídico nacional y regirse por los principios de exclusividad, territorialidad, legalidad y simplificación administrativa[5].

Es por ello que, en virtud al principio de legalidad precitado, los Consejo Regionales no pueden arrogarse una atribución que no le es asignada por ley (interpelación y censura) pues se estaría vulnerando este principio, ya que la potestad normativa de los Consejeros Regionales solo se circunscribe a regular aspectos de sus competencias previamente asignadas por ley[6]. Cabe indicar que la decisión de censura de un funcionario del Gobierno Regional se materializa a través de una Acuerdo de Consejo Regional[7], disposición que no vincula al órgano ejecutivo del Gobierno Regional. 
Aplicar la institución de interpelación y censura a nivel de Consejo Regional, también devendría en ineficaz, ya que el Consejo Regional al decidir la censura de un funcionario del Gobierno Regional, no podrá exigir su cumplimiento, esto es, obligar al funcionario censurado a renunciar u obligar al Gobernador Regional a dejar sin efecto su designación bajo responsabilidad, por cuanto no existe, como ya se indicó líneas arriba, norma de alcance nacional que le asigne tal potestad.
La ilegalidad de las Ordenanzas que incluyen como atribución del Consejo Regional utilizar los mecanismo de control en cuestión, se manifiestan claramente al hacernos la siguiente interrogante ¿Los Consejeros Regionales tienen competencia para atribuirse mediante una norma (Ordenanza Regional) la atribución de censurar a un funcionario del Gobierno Regional?, la respuesta sin lugar a dudas es un rotundo no, pues se llegaría al absurdo de pretender asignar mediante una norma regional como es el Reglamento Interno de Consejo, competencias o atribuciones que no le son asignadas ni por la Constitución ni por la Ley,  pues la naturaleza de un reglamento interno se circunscribe a regular la organización, el ejercicio de las funciones, atribuciones, prerrogativas, responsabilidades, incompatibilidades, deberes, derechos y sanciones de los miembros del consejo regional. Dicha afirmación encuentra sustento también en lo señalado en el artículo 38ª de la Ley Nª 27867, al señalar que las Ordenanzas Regionales “(…) reglamentan materia de su competencia (…)”, es decir se delimita claramente las competencias jurídicas de dicha norma regional, pues “(…) es evidente que las leyes y normas con rango de ley –como el caso de las ordenanzas- carecen de ilimitación material pues están sometidas a los principios y al orden competencial dispuesto por la Constitución. En ese sentido, no pueden regular materias que no son de su competencia, ni tampoco las contrarias a los principios que derivan de la Constitución[8].

Reflexiones finales

Es difícil tratar de entender cómo los Consejos Regionales, llegaron a establecer que la institución de interpelación y censura, mecanismos de control político asignados por la Constitución al Congreso de la Republica, pueda ser también atribución de los Consejos Regionales, sin analizar la naturaleza de un Reglamento Interno que es un norma subordinada a una ley.

Sin embargo, más allá de quedarnos en un examen meramente normativo, resulta necesario reflexionar acerca de la práctica de estas instituciones a nivel Regional, por cuanto nos deja un sinsabor saber que aun los Consejos Regionales no tienen claro cuáles son sus atribuciones en materia normativa y fiscalizadora, así como tampoco los funcionarios del órgano ejecutivo del Gobierno Regional quienes en su afán de colaborar con la labores del fiscalización y control del Consejo Regional, se someten a una práctica ilegal apoyada en una norma cuya validez[9] es cuestionable.






[1] Consejo Regionales de Arequipa, Puno, Pasco, San Martin, Cuzco, Junín, Tacna, Madre de Dios, el Apurímac, Loreto, Huánuco, Ancash, Piura, Ica, Tumbes, Ayacucho, Pasco y de Lima incluyen en sus Reglamentos Internos aprobados mediante Ordenanza Regional, el mecanismo de censura a funcionarios del Gobierno Regional.

[2] JUAN CARLOS MORON URBINA. Comentario a la Ley de Procedimiento Administrativo General. Novena Edición 2011. Página 61.

[3] Artículo 15.- Atribuciones del Consejo Regional
Son atribuciones del Consejo Regional:
a. Aprobar, modificar o derogar las normas que regulen o reglamenten los asuntos y materias de competencia y funciones del Gobierno Regional.
b. Aprobar el Plan de Desarrollo Regional Concertado de mediano y largo plazo, concordante con el Plan Nacional de Desarrollo y buscando la articulación entre zonas urbanas y rurales, concertadas con el Consejo de Coordinación Regional.
c. Aprobar el Plan Anual y el Presupuesto Regional Participativo, en el marco del Plan de Desarrollo Regional Concertado y de conformidad con la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado y a las leyes anuales del Presupuesto General de la República y la Ley de Prudencia y Transparencia Fiscal.
d. Aprobar los Estados Financieros y Presupuestarios.
e. Aprobar su Reglamento Interno.
f. Fijar la remuneración mensual del Presidente, y Vicepresidente y las dietas de los Consejeros.
g. Declarar la vacancia y suspensión del Presidente, Vicepresidente y los Consejeros.
h. Autorizar, conforme a Ley, las operaciones de crédito interno y externo incluidas en el
Plan de Desarrollo Regional Concertado y solicitadas por el Presidente Regional. Las
operaciones de crédito externo se sujetan a la Ley de Endeudamiento Público.
i. Autorizar la transferencia de los bienes muebles e inmuebles de propiedad del Gobierno
Regional.
j. Aprobar la creación, venta, concesión o contratos, disolución de sus empresas y otras
formas empresariales, bienes y/o activos regionales, conforme a la Constitución y la
Ley.
k. Fiscalizar la gestión y conducta pública de los funcionarios del Gobierno Regional y,
dentro de ello, llevar a cabo investigaciones sobre cualquier asunto de interés público
regional.
l. Proponer ante el Congreso de la República las iniciativas legislativas en materias y asuntos de su competencia.
m. Proponer la creación, modificación o supresión de tributos regionales o exoneraciones, conforme a la Constitución y la Ley.
n. Aprobar el Programa de Promoción de Inversiones y Exportaciones Regionales.
o. Aprobar el plan de competitividad regional, los acuerdos de cooperación con otros gobiernos regionales e integrar las estrategias de acciones macro regionales.
p. Definir la política permanente del fomento de la participación ciudadana.
q. Aprobar el plan regional de desarrollo de capacidades humanas y el programa de desarrollo institucional.
r. Proponer y desarrollar acciones de integración fronteriza de conformidad con los Convenios y Tratados Internacionales, en acuerdo con el Ministerio de Relaciones Exteriores.
s. Las demás que les corresponda de acuerdo a Ley

[4] Articulo 37.- Normas y disposiciones regionales
Los Gobiernos Regionales, a través de sus órganos de gobierno, dictan las normas y disposiciones siguientes:
a) El Consejo Regional: Ordenanzas Regionales y Acuerdos del Consejo Regional.
b) La Presidencia Regional: Decretos Regionales y Resoluciones Regionales.
Los órganos internos y desconcentrados emiten Resoluciones conforme a sus funciones y nivel que señale el Reglamento respectivo.
[5] Articulo 36.- Generalidades.- Las normas y disposiciones del Gobierno Regional se adecuan al ordenamiento jurídico nacional, no pueden invalidar ni dejar sin efecto normas de otro Gobierno Regional ni de los otros niveles de gobierno.
Las normas y disposiciones de los gobiernos regionales se rigen por los principios de exclusividad, territorialidad, legalidad y simplificación administrativa.

[6] Artículo 38.- Ordenanzas Regionales.- Las Ordenanzas Regionales norman asuntos de carácter general, la organización y la administración del Gobierno Regional y reglamentan materias de su competencia. Una vez aprobadas por el Consejo Regional son remitidas a la Presidencia Regional para su pronunciamiento en un plazo de diez (10) días naturales.

[7] Artículo 39ª.- Acuerdos del Consejo Regional.- Los Acuerdos del Consejo Regional expresan la decisión de este órgano sobre asuntos internos del Consejo Regional, de interés público, ciudadano o institucional o declara su voluntad de practicar un determinado acto o sujetarse a una conducta o norma institucional.  Los Acuerdos Regionales serán aprobados por mayoría simple de sus miembros. El Reglamento del Consejo Regional podrá acordar otras mayorías para aprobar normas.

[8] Fundamento 9 de la EXP. N.° 003-2004-AI/TC LIMA - MATEO EUGENIO QUISPE, en representación del 1% de los ciudadanos del distrito de Ancón.

[9] Caso Hoja de la Coca, Exp. N. º 0020-2005-AI/TC, 0021-2005-AI/TC (acumulados), fundamento 68.
(…) En tal sentido, la validez de las ordenanzas regionales se encuentra sujeta al respeto del marco normativo establecido tanto en la Ley Nº 27783, Ley de Bases de la Descentralización como como la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, por lo que forman parte del parámetro de control en la presente causa (…) 

domingo, 7 de mayo de 2017

FINALIDAD DEL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO




El nuevo régimen del servicio civil contempla las obligaciones, derechos, deberes, incompatibilidades y compensaciones económicas de los servidores públicos, así como el régimen disciplinario y procedimiento sancionador cuya finalidad es corregir con eficacia, agilidad y ejemplaridad las conductas inadecuadas de los empleados para el correcto funcionamiento de los servicios que presta el Estado a la población, según se desprende del punto 2.2 del Informe Técnico Nº 1990-2016-SERVIR/GPGSC de fecha 07 de octubre de 2016, emitido por la Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil. Cabe mencionar que el Consejo Directivo de SERVIR, en sesión N° 29-2016 de fecha 29 de setiembre de 2016, aprobó como interpretación vinculante el contenido del presente informe.

La finalidad del procedimiento disciplinario según se describe en el citado informe encuentra sustento en la Carta Iberoamericana de la Función Pública[1], aprobada por la V Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administración Pública y Reforma del Estado, en Santa Cruz de la Sierra, en Bolivia (26-27 de junio de 2003. Respaldada por la XIII Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno (Resolución Nº 11 de la “Declaración de Santa Cruz de la Sierra”) Bolivia, 14-15 de noviembre de 2003. La Carta Iberoamericana de la Función Pública establece los principios de la Función Pública en los países Iberoamericanos firmantes, cuyos gobiernos se comprometen a implementar, con la finalidad de fortalecer el Estado y la Democracia.

Ahora bien, sabemos que ante la comunicación de una supuesta falta sea esta verbal o escrita, asume su investigación la Secretaria Técnica del PAD, quien ante la suficiente evidencia de su comisión recomienda el inicio del procedimiento disciplinario; sin embargo, ante la evidencia de una falta leve y no perjudicial para los intereses de la administración, ¿esta decisión se configura como la más adecuada y eficaz para cumplir con la finalidad del procedimiento disciplinario según la definición antes expuesta, estos es, cautelar el correcto funcionamiento de los servicios que presta el Estado a la población?. Considero que no, y lo explicare a continuación.

Por ejemplo,  un funcionario que es designado como encargado de atender las solicitudes de información bajo el amparo de la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y que el ejercicio de dicha función no cumple con entregar los documentos solicitados en el tiempo que establece la norma, siendo quejado por el ciudadano, la norma disciplinaria nos indica que el presente caso debe ser derivado a la Secretaria Técnica del PAD quien deberá individualizar de forma indubitable al responsable del incumplimiento de plazo y verificar si es que efectivamente hubo trasgresión a la normativa[2]. En ese sentido, habiendo verificado al responsable del ilícito administrativo (por dolo o culpa), ¿la consecuencia jurídica obligatoria sería el inicio de un procedimiento disciplinario? o ¿cabría la posibilidad de considerar aplicar otra medida menos gravosas al imputado que sufrir las consecuencias del inicio de un procedimiento disciplinario con una posterior sanción que iría a su legajo como demérito, medidas como por ejemplo una exhortación a cumplir con mayor prolijidad sus funciones al verificar que no hubo intención en la comisión de la falta y esta no afecto de forma latente el servicio público?.

Para responder a dicha interrogante los órganos que intervienen en el procedimiento disciplinario deberán analizar si la decisión a tomar es eficaz para cautelar el correcto funcionamiento de los servicios que presta el Estado, esto es si el inicio del procedimiento disciplinario se cautelara la buena marcha de la administración. Esto implica analizar desde un criterio de eficacia, eficiencia y economía procesal la decisión a tomar, ya que el inicio de un PAD, implica consumo de tiempo y gasto que podría invertirse en investigar casos donde se advierta una real trasgresión al orden administrativo. Es por ello que ante el conocimiento de un caso que revista levedad de falta administrativa, esta no siempre deberá ser objeto de un PAD, pudiéndose recomendar el NO HA LUGAR A UN PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO, valorándose como ya se dijo, la finalidad que deber cumplir el PAD, y aspectos secundario como la falta de capacitación de los servidores públicos, deficiencia logística, deficiente manejo de políticas sobre recursos humanos y gestión administrativa, entre otros.

En consecuencia, ¿habría alguna objeción a la discrecionalidad con la que cuenta la Secretaria Técnica del PAD al declarar no ha lugar a un PAD o del órgano instructor que al no estar de acuerdo con la recomendación del inicio de un PAD, decide archivar el PAD?, considero que no, siempre y cuando logren sustentar su decisión desde la finalidad que debe cumplir el procedimiento disciplinario conforme lo señala la Carta Iberoamericana de la Función Pública y que toma como referencia el órgano rector del sistema de recursos humanos en su Informe Técnico Nº 1990-2016-SERVIR/GPGSC de fecha 07 de octubre de 2016.











[1] CAPÍTULO CUARTO. REQUERIMIENTOS FUNCIONALES DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
(…)
Los procedimientos disciplinarios deben permitir corregir con eficacia, agilidad y ejemplaridad las conductas inadecuadas de los empleados públicos. El régimen disciplinario se basará en la tipificación de las infracciones, la graduación proporcional de las sanciones, la imparcialidad de los órganos que instruyen y resuelven los procedimientos, el carácter contradictorio de éstos, y la congruencia entre hechos probados y resoluciones. Los afectados por un procedimiento disciplinario deberán contar con todas las garantías propias del derecho sancionador

[2] La lógica de muchas Secretarias Técnicas de PAD es que por el solo hecho de haberse vulnerado la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Publica en cuanto a los plazos se configura una falta grave (artículo 4 de la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública que indica lo siguiente “Todas las entidades de la Administración Pública quedan obligadas a cumplir lo estipulado en la presente norma. Los funcionarios o servidores públicos que incumplieran con las disposiciones a que se refiere esta Ley serán sancionados por la comisión de una falta grave, pudiendo ser incluso denunciados penalmente por la comisión de delito de Abuso de Autoridad a que hace referencia el Artículo 377 del Código Penal”, sin analizar si la medida gravosa de sanción es la única medida eficaz para mantener el correcto funcionamiento de los servicios que presta el Estado a la población

domingo, 12 de febrero de 2017

¿SE VULNERA EL DEBIDO PROCEDIMIENTO SI EL ÓRGANO SANCIONADOR OMITE COMUNICAR AL INVESTIGADO LA EMISIÓN DEL INFORME FINAL DEL ÓRGANO INSTRUCTOR?



A propósito de la Resolución Nª 02115-2016-SERVIR/TSC- Primera Sala[1]

Ya sea por desidia, por desconocimiento o por falta de presupuesto (pocos notificadores) muchas de las Entidades de la administración pública se “saltan” por así decirlo de una exigencia establecida por la Ley Nª 30057, Ley del Servicio Civil contenida en el artículo Nª 112 que prescribe lo siguiente: “Una vez que el órgano instructor haya presentado su informe al órgano sancionador, este último deberá comunicarlo al servidor civil, a efectos de que el servidor civil pueda ejercer su derecho de defensa a través de un informe oral, ya sea personalmente o a través de su abogado”. (Subrayado nuestro).

Dicha exigencia de la norma es de obligatorio cumplimiento por parte del órgano sancionador; sin embargo la Primera Sala del Tribunal del Servicio Civil en adelante Tribunal, al parecer no lo considera así, pues ante el reclamo de la parte apelante[2] por no haber sido notificado por el órgano sancionador con el informe final del órgano instructor a efectos de que el procesado haga uso de su derecho de defensa a través del informe oral, fundamenta lo siguiente: “….si bien el órgano instructor del presente procedimiento administrativo disciplinario habría omitido remitir el informe a través del cual sustento la imposición de la sanción, es de advertirse también que era potestad del impugnante solicitar el informe oral correspondiente, lo cual no ocurrió en el presente caso. Sin perjuicio de ello, es menester indicar que la no realización del informe oral, en determinados casos, no genera una vulneración al debido procedimiento en tanto y en cuanto el procedimiento sea preponderantemente escrito, y siempre y cuando se la haya brindada al procesado la oportunidad de presentar sus descargos”. Es decir en caso sub exánime el Tribunal nos señala que no existe vulneración al derecho de defensa y debido procedimiento si el órgano sancionador no cumplió con comunicar el informe instructor final al procesado pues considera que es una potestad que pudo o no haberlo solicitado. Para llegar a dicha conclusión cita el fundamento 16 de la sentencia recaída en el Expediente Nª 01147-2012-PA-TC, el mismo que indica “(…) el derecho a no quedar en indefensión se conculca cuando los titulares de los derechos e intereses legítimos se ven impedidos de ejercer los medios legales suficientes para su defensa, pero no cualquier imposibilidad de ejercer esos medios produce un estado de indefensión que atenta contra el contenido constitucionalmente protegido del derecho, sino que es constitucionalmente relevante cuando se genera una indebida y arbitraria actuación del órgano que instiga o juzga al individuo”
Vemos pues que el Tribunal incurre en una motivación aparente, para sustentar el hecho que el órgano sancionador no haya cumplido con una exigencia de la norma (artículo 112 de la Ley Nª 30057) en razón a lo siguientes hechos:

ü  El procesado, ex servidor del Ministerio Publico, se le imputa haber presentado un boleta adulterada sobre compensación por sobretiempo. Al momento de imputarle los cargos con el inicio del PAD, se le señalan determinados medios probatorios que el servidor cuestiona en sus descargos. La resolución de inicio del PAD se emite el 24 de agosto de 2015, siendo que desde esa fecha hasta el 10 de marzo de 2016 no se incorpora ningún medio probatorio más al PAD.

ü  Con fecha 10 de marzo de 2016, se incorpora como medio probatorio el Informe Técnico Nª 059-2016, emitido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de la Entidad, quien realizo el informe pericial grafotécnico de la Boleta adulterada sobre compensación por sobretiempo, concluyendo en resumen que la firma que obra en dicho documento corresponde al procesado.

Es decir desde el inicio del PAD se analizaron determinadas pruebas que el procesado tuvo la posibilidad de rebatir en sus descargos; sin embargo el empleador ante la ausencia de una prueba contundente para sustentar la imposición de la sanción máxima, decide incorporar el informe pericial grafotecnico, medio probatorio que sirve de sustento para imponer la sanción de destitución y que el procesado no tuvo posibilidad de conocer en su oportunidad, al no habérsele notificado el nuevo medio probatorio incorporado.

Ante tal omisión del empleador, el procesado no pudo ejercer su derecho defensa de forma plena, ya que la intención del legislado al exigir que el órgano sancionador comunique el informe final del órgano instructor al procesado, no solo es para que este solicite su informo oral, que como ya sabemos, es una potestad del procesado, si no como ya se dijo alineas arriba, que el procesado pueda cuestionar nuevos medios probatorios incorporados por el órgano instructor por una autoridad distinta (órgano sancionador)

En tal sentido, considero que el Tribunal incurre en error en la motivación, lo que en doctrina se conoce como motivación aparente[3], pues la vacuidad del razonamiento se ve expresado al tomar en cuenta lo aquí expuesto, esto es que el procesado no pudo conocer el nuevo medio probatorio incorporado al PAD pues no fue notificado por el órgano sancionador con el informe final del órgano instructor[4], lo que le hubiera permitido al ejercer contradicción ante el nuevo medio probatorio incorporado,  en su debida oportunidad y no en la apelacion ante el Tribunal de SERVIR.






[1] Resolución que declara infundado el recurso de apelación interpuesto por el señor Guillermo Renatto Jiménez Córdova contra la Resolución de la Gerencia General Nª 194-2016-MP-FN-GG, del 16 de marzo de 2016, emitida por la Gerencia General del Ministerio Publico, toda vez que se ha acreditado la comisión de las infracciones imputadas.
[2] Quien alega vulneración al derecho de defensa y debido procedimiento al no haber sido notificado con el informe final del órgano instructor.
[3] La fundamentación aparente es acaso más peligrosa que la motivación defectuosa, porque si bien ésta puede ser el pro -ducto de un error -y éste es humano- aquélla disfraza, oculta una realidad, que puede inducir a engaño al lector desprevenido. La retórica es admisible en los alegatos; en las sentencias es preferible la lógica, pero, entiéndase bien, la Lógica propiamente dicha.
[4] http://sistemas.amag.edu.pe/publicaciones/teoria_del_derecho/razonam_judicial/capitulo_VI.pdf

viernes, 30 de septiembre de 2016

OPORTUNIDAD DE PAGO DEL DERECHO A VACACIONES TRUNCAS EN EL RÉGIMEN CAS


El pago de vacaciones truncas es un derecho reconocido el numeral 8.6 del artículo 8 del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1057, modificado por el Decreto Supremo N° 065-2011-PCM, que señala:


"Si el contrato se extingue antes del cumplimiento del año de servicios, con el que se alcanza el derecho a descanso físico, el trabajador tiene derecho a una compensación a razón de tantos dozavos y treintavos de la retribución como meses y días hubiera laborado, siempre que a la fecha de cese, el trabajador cuente, al menos, con un mes de labor ininterrumpida en la entidad".



En ese sentido, si el contrato administrativo de servicios se extingue antes de cumplirse el año de servicios, pero el trabajador cuenta con más de un mes ininterrumpido de servicios, tendrá derecho a un pago proporcional por concepto de vacaciones truncas.


Asimismo, respecto a la oportunidad de pago del derecho a vacaciones truncas la referida norma (D.S N° 065-2011-PCM) en su Novena Disposición Complementaria Final - Liquidación del pago por extinción del contrato administrativo de servicios, señala que:

"Al producirse la extinción del contrato administrativo de servicios, la entidad contratante debe proceder al pago de los derechos que correspondan al trabajador, como máximo, en la siguiente e inmediata oportunidad en la que ordinariamente abona la retribución a sus trabajadores bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 1057 .

En ese sentido, si un servidor CAS, al culminar su relación laboral con la entidad el 31 de octubre de 2014, le correspondía el pago por vacaciones truncas el mes siguientes, esto es en 31 de noviembre de 2014.

El incumplimiento por parte del empleador del pago, dentro de los plazos contenidos o fijados por la ley, conlleva una consecuencia económica: el pago de intereses. Dichos porcentajes son los "intereses legales laborales, regulados por el Decreto Ley N° 25920 (03.12.92), el interés legal sobre los montos adeudados por el empleador se devengan a partir del día siguiente de aquel en que se produjo el incumplimiento y hasta el día de su pago efectivo.



.



martes, 9 de agosto de 2016

Corte Suprema adopta teoría de los actos propios para desestimar reconocimiento de vínculo laboral de Presidenta de Directorio


Corte Suprema adopta teoría de los actos propios para desestimar reconocimiento de vínculo laboral de Presidenta de Directorio Se ha publicado la Casación Laboral N° 4862-2015-Lima, mediante la cual la Corte Suprema determinó la inexistencia de vínculo laboral entre quien se desempeñó como Presidenta de Directorio y la entidad demandada, efectuando el análisis correspondiente bajo la teoría de los actos propios. La teoría de los actos propios suele aplicarse en el marco de relaciones civiles, en situaciones en las que un sujeto adopta deliberadamente una conducta incoherente con otra conducta anterior, con la finalidad de verse favorecido en un proceso judicial; de tal forma que dicha conducta incoherente es descalificada al contravenir el ordenamiento jurídico.

Los hechos La demandante se desempeñó como Presidenta del Directorio de la entidad demandada desde noviembre de 2006 hasta setiembre de 2010, al amparo de distintos contratos de locación de servicios. Tras renunciar a dicho cargo, interpuso una demanda de reconocimiento de vínculo laboral y pago de beneficios sociales alegando haber cumplido un horario de trabajo y haber estado subordinada a la Junta General de Accionistas y al Directorio como órgano colegiado. Los argumentos de la Corte Suprema La Corte Suprema señaló que en el caso bajo análisis no correspondía aplicar el principio de primacía de la realidad, dado que en la relación jurídica existente entre la Presidenta del Directorio y la entidad demandada no se presentaron los elementos esenciales de una relación de trabajo.

Por el contrario, en virtud de la teoría de los actos propios, la Corte valoró el hecho de que la propia demandante había manifestado a través de distintos documentos, tanto ante la demandada como frente a terceros, que su prestación de servicios como Presidenta de Directorio no implicaba la existencia de una relación laboral. Así, la Corte Suprema aplicó la teoría de los actos propios en sede laboral, desestimando la demanda interpuesta.

Citado de: Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados

viernes, 5 de agosto de 2016

PLAZO DE INVESTIGACION EN EL REGIMEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO DEL SECTOR EDUCACION


La Ley N° 27444 - Ley de Procedimiento Administrativo General, en su artículo 29º, define al procedimiento administrativo de la siguiente forma: “Se entiende por procedimiento administrativo al conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados.”

Según dicha normativa, los procedimiento administrativo se clasifican en :

·         Procedimiento de Aprobación Automática
·         Procedimiento de Evaluación Previa
·         Procedimiento trilateral
·         Procedimiento sancionador (Potestad Sancionadora Disciplinaria).

Respecto al procedimiento administrativo disciplinario, el numeral 229.3 de la citada normativa deslinda claramente de la regulación reservada para el procedimiento sancionador del régimen disciplinario de las entidades sobre su personal, indicando lo siguiente: “La potestad sancionadora disciplinario sobre el personal de las entidades se rige por la normativa de la materia”.

La normativa de la materia que regula el régimen disciplinario en el sector educación es el establecido en la Ley N° 29944, Ley de la Reforma Magisterial y la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, los mismo que señalan los distintos plazos de investigación.


Desde conocido los hechos por la autoridad competente
Ley N° 29944
Ley N° 30057
1 año[1]                                                                                                
                              1 año[2]
Una vez iniciado procedimiento

45 días hábiles[3]
30 días hábiles o 1 año según la     complejidad[4]
                                                                                                             














[1] Artículo 105.- Plazo de prescripción de la acción disciplinaria, Reglamento de la Ley Nº 29944, Ley de Reforma Magisterial

[2] Artículo 94° La competencia para iniciar procedimientos administrativos disciplinarios contra los servidores civiles decae en el plazo de tres años contabilizados a partir de la comisión de la falta y uno (1) a partir de tomado conocimiento por la oficina de recursos humanos de la entidad, o de la que haga sus veces.

[3] Artículo 43. Sanciones
(…)
Las sanciones indicadas en los literales c) y d) se aplican previo proceso administrativo disciplinario, cuya duración no será mayor de cuarenta y cinco (45) días hábiles improrrogables, contados a partir de la instauración del proceso.

[4] Artículo 94.
(…)
La autoridad administrativa resuelve en un plazo de treinta (30) días hábiles. Si la complejidad. Si la complejidad del procedimiento ameritase un mayor plazo, la autoridad administrativa debe motivar debidamente la dilación. En todo caso, entre el inicio del procedimiento administrativo disciplinario y la emisión de la resolución no puedo trascurrir un plazo mayor de un (1) año.
(…)

domingo, 24 de abril de 2016

CASO GREGORIO SANTOS




Respecto al pronunciamiento dado por la Sala Suprema en la Casación N° 309-2015, sobre recurso de Casación interpuesto por la defensa de Gregorio Santos Guerrero por la Decisión del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional que resuelve declarar fundado en parte el requerimiento del representante del Ministerio Publico, prorrogando la investigación preparatoria por once (11) meses.

La citada Sala resuelve declarar infundado el pedido de casación de conformidad con el artículo 427 del NCPP, como doctrina jurisprudencial el décimo segundo, vigésimo, y vigésimo tercer considerando, del rubro II, fundamentos de derecho.  Solo voto a favor de declarar fundado la casación el Juez Supremo Pariona Pastrana.

El motivo de la casación admitida es establecer como doctrina jurisprudencial cual es a aplicación del artículo VII del Título Preliminar  del Código Procesal Penal respecto a los plazos de la investigación preparatoria en caso complejos formalizados con anterioridad a la vigencia de la Ley N° 30777, ello a raíz del pedido de la defensa de Gregorio Santos de que el pedido de prórroga del representante del Ministerio Publico y su posterior otorgamiento, ebió adecuarse a la normativa vigente al momento de la postulación, pues el presentado caso ya se había iniciado el 13 de mayo de 2014 (se formalizo la investigación preparatoria), dado que en dicha fecha se encontraba vigente el texto original del Código Procesal Penal, Decreto Legislativo N° 957, que establecía en el inciso 2 del artículo 342 que “tratándose de investigaciones complejas, el plazo de la Investigación Preparatoria es de ocho meses. La prórroga por igual plazo debe concederla el Juez de la Investigación Preparatoria”

El 1 de julio de 2014 entro en vigencia la Ley N° 30777 que establece: “Tratándose de investigaciones complejas, el plazo de la investigación preparatoria es de 8 meses. Para el caso de investigación de delitos perpetrados por imputados integrantes de organizaciones criminales, personas vinculadas a ella o que actúan por encargo de la misma, el plazo de la investigación preparatoria es de 36 meses. La prórroga por igual plazo debe concederla debe de concederla el Juez de la Investigación Preparatoria”; es en virtud a dicho modificación normativa que el Ministerio Publico con fecha 30 de diciembre de 2014 requiere la prórroga del plazo de la investigación preparatoria por 14 meses, la misma que se le concede en parte el 19 de enero de 2015, sobre la base que la Ley Procesal se aplica inmediatamente. Al respecto los recurrentes señalan que esta decisión es contrario al artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Penal que señala: “La Ley Procesal Penal es de aplicación inmediata (…) sin embargo, continuaran rigiéndose por la Ley anterior (…) los plazos que hubieren empezado.

Hasta aquí lo reseñado se advierte que esta todo claro, que si se inició el procedimiento penal Decreto Legislativo N° 957, se debe continuar con dicha norma lo que implica los plazos de duración de la investigación preparatoria; sin embargo la Sala Penal Suprema hace una interpretación antojadiza de la Ley (la justicia para mis amigos, la ley para mis enemigos) señalando una serie de argumentos para denegar la casación:

  • La prórroga requiere de una disposición fiscal, es decir es un acto procesal. En ese sentido, la disposición fiscal con la que se inicia el plazo de investigación constituye un acto procesal, y el requerimiento de prórroga del plazo de investigación, otro; pues, no es de aplicación automática, ni de oficio, sino que necesita ser postulado por el Fiscal al Juez de la Investigación Preparatoria que debe someterlo a audiencia con la defensa del imputado, en consecuencia son actos procesales con criterios autónomos propios desplegados por las partes y el órgano jurisdiccional.
  • La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en la Casación N° 2-2-2008 – La Libertad, sexto fundamento sobre el Plazo de las diligencias preliminares, sosteniendo que forma parte de la investigación preparatoria, pero tiene un plazo distinto, debido a las finalidades que persiguen.
  • Entonces queda establecido que la disposición fiscal que establece el plazo ordinario de la investigación, y el requerimiento de su prorroga, constituyen actos procesales distintos.
  • El fundamento 77 y 79 de la Sentencia del 30 de enero de 2014, caso Liakat Ali Alibux vs. Suriname, emitido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sostiene: (…) respecto de la aplicación que regulan el procedimiento, la Corte nota que existe en la región una tendencia a su aplicación inmediata (principio de tempus regit[1]). Es decir que,  la norma procesal se aplica al momento de entrada en vigencia de la misma, siendo la excepción, en algunos países, la aplicación de favorabilidad de la norma procesal más beneficiosa para el procesado. (…). Por otro lado, la aplicación inmediata de normas que regulan el procedimiento no es contraria a los principios de legalidad e irretroactividad.
  •  El problema de a aplicación de las leyes procesales en el tiempo se presenta en los procesos en curso que se instauraron con una ley y entra en vigor una nueva. El criterio rector que asume el inciso 1 del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Penal, en materia de derecho transitorio, es la aplicación inmediata de la nueva ley al proceso en trámite. En consecuencia, las actuación procesales sucesivas o futuras, luego de entrar en vigor las nueva ley procesal, se rige por esta última, pues está prohibida la aplicación retroactiva de las normas no solo por estar prohibida constitucionalmente, sino porque debido a la naturaleza del proceso como sucesión de actos, se debe aplicar la norma vigente al momento que estos se producen.
  • Concluye señalando que la invocación del inciso 2 del artículo 342 del Código Procesal Penal, conforme a las modificaciones incorporadas por la Ley N° 30777, vigente desde el 1 de julio de 2014, en un procesos en trámite, tiene sustento en el principio previsto en el inciso 1 del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Penal que establece la aplicación inmediata de la ley que rige al tiempo de la actuación procesal. La interpretación de este principio permite concluir que el plazo ordinario de ocho (8) meses primigeniamente establecido para la investigación preparatoria no puede ser adecuado a la citada modificatoria pues es un plazo empezado o en giro; pero si con la prórroga del plazo de investigación preparatoria, que es una institución autónoma, con su propio estatuto y que constituye un nuevo acto procesal, por lo que no se da ningún supuesto de excepción a la aplicación inmediata de la ley procesal prevista en la segunda parte del inciso 1 del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Penal, por cuando se solicita tal prorroga, ya estaba vigente la Ley N° 30777, del 1 de julio de 2014, por lo que debe ser aplicada.
Se sabe que la Investigación Preparatoria  persigue reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa. Tiene por finalidad determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de la perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño causado. Asimismo que su formalización genera una serie de efectos como el suspender los plazos de prescripción y provocara que el Fiscal pierda  la facultad de archivar la investigación sin intervención fiscal.

La interpretación efectuada por la Sala Penal Suprema hace un distingo entre actos procesales señalando que el pedido de ampliación de plazo constituye un nuevo acto procesal, y que , teniendo en cuenta la Ley N° 30777 entró en vigencia durante el pedido de prorroga le corresponde su aplicación, a pesar de ser menos favorable al procesado. Nótese que la Sala al llevar la discusión a un plano procesal respecto  a lo que constituye o no un acto procesal,  dejando de lado la discusión sobre el derecho a ser juzgado en un plazo razonable y la aplicación de la norma más favorable al procesado.

La Sala para rechazar la Casación se centra solo en el primer párrafo del artículo VII del Título Preliminar del Decreto Legislativo N° 957, que señala que “La Ley procesal penal es de aplicación inmediata, incluso al proceso en trámite, y es la que  rige al tiempo de la actuación procesal. Sin embargo, continuarán rigiéndose por la Ley anterior, los medios impugnatorios ya interpuestos, los actos procesales con principio de ejecución y los plazos que hubieran empezado”, llevando a la discusión acerca de lo que se entiende por actuación procesal (actos procesales) para justificar la aplicación de la norma menos favorable al procesado; sin tener en cuenta que dicho artículo también señala en su segundo y tercer párrafo:

La Ley procesal referida a derechos individuales que sea más favorable al imputado, expedida con posterioridad a la actuación procesal, se aplicará retroactivamente, incluso para los actos ya concluidos, si fuera posible.

La Ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas, así como la que limite un poder conferido a las partes o establezca sanciones procesales, será interpretada restrictivamente. La interpretación extensiva y la analogía quedan prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos




Los abogados que trabajábamos en la administración pública o la administración de justicia, buscamos muchas veces doctrina que nos sirven de sustento a nuestras decisiones, por lo general para favorecer al administrado o justiciable, simplemente por buscar la justicia dentro de la “fría” ley , ; sin embargo, estos es la excepción, pues muchas veces no es así, y se da por motivos nada altruistas ( la justicia para los amigos, la ley para mis enemigos), lo que al parecer se presenta en el presente caso, donde se cita una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, del CASO LIAKAT ALI ALIBUX VS. SURINAME, para sustentar la aplicación inmediata de la norma procesal que no favorece al procesado; absurdo por cierto, pues recurrir a la doctrina para desconocer lo que señala expresamente la constitución y el código procesal penal.

“67. Respecto de la aplicación de normas que regulan el procedimiento, la Corte nota que existe en la región una tendencia a su aplicación inmediata (principio de tempus regit actum). Es decir que, la norma procesal se aplica al momento de entrada en vigencia de la misma, siendo la excepción, en algunos países, la aplicación del principio de favorabilidad de la norma procesal más beneficiosa para el procesado.
69. Esta Corte considera que la aplicación de normas que regulan el procedimiento de manera inmediata, no vulnera el artículo 9 convencional, debido a que se toma como referencia el momento en el que tiene lugar el acto procesal y no aquél de la comisión del ilícito penal, a diferencia de las normas que establecen delitos y penas (sustantivas), en donde el patrón de aplicación es justamente, el momento de la comisión del delito. Es decir, los actos que conforman el procedimiento se agotan de acuerdo a la etapa procesal en que se van originando y se rigen por la norma vigente que los regula.

En virtud de ello, y al ser el proceso una secuencia jurídica en constante movimiento, la aplicación de una norma que regula el procedimiento con posterioridad a la comisión de un supuesto hecho delictivo no contraviene per se, el principio de legalidad”

Es cuestionable que el caso de Gregorio Santos haya salido a la luz en pleno conflicto del CONGA, y la Contraloría (¿existe?) haya empleado todo su poder para encontrar (bueno hasta ahora no sabemos en qué se basa el pedido del fiscal para seguir ampliando la investigación) algún indicio que lleve a sospechar que lo vincule en las Licitaciones mal llevadas en Cajamarca, lo que es difícil de probar, pues es permitido que los Presidentes Regionales delegen los temas que tengan que ver con Contrataciones con el Estado al Gerente General y este a su vez a los miembros del Comité encargados de llevar el proceso.

Asi es que señores, estamos presenciando una especia de casería de brujas contra el ex Presidente Regional, utilizando para ello los poderes del Estado en forma selectiva. 

“Si la justicia existe, tiene que ser para todos; nadie puede quedar excluido, de lo contrario ya no sería justicia”.  Paul Auster (1947-?) Novelista y poeta estadounidense.






[1] En ese sentido, y de manera genérica, en Estados Unidos como México, Brasil, Costa Rica, Perú, se aplica por regla general, las normas que regulan el procedimiento de manera inmediata.

LA INSTITUCION DE INTERPELACION Y CENSURA EN GOBIERNOS REGIONALES ¿MECANISMOS DE CONTROL POLÍTICO ILEGALES?

Desde hace un tiempo los Consejos Regionales [1] , en el marco de su facultades normativas y fiscalizadoras se han arrogado atribucion...