domingo, 27 de octubre de 2013

LA SUSPENSION DE LA COBRANZA COACTIVA POR LA INTERPOSICION DE LA DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA


Una apreciación constitucional
Por: Juan Carlos Morón Urbina

Sumilla: 1. Planteamiento del problema.- 2.- La ejecutividad y la ejecutoriedad del acto administrativo en la dogmática.- 2.1. La ejecutividad del acto administrativo como atributo de eficacia.- 2.2. La ejecutoriedad del acto administrativo como atributo de coerción.- 3.- La constitucionalidad de la ejecutoriedad del acto administrativo.- 3.1. Limitaciones constitucionales a la ejecutoriedad administrativa.- 3.2. Limitaciones legales a la ejecutoriedad del acto administrativo.- 4. Las posibilidades para la configuración legal de la suspensión de la ejecutoriedad del acto administrativo y de su ejecución.



1. Planteamiento del problema

Una de las novedades mas importantes incorporadas en Ley N° 28165, “Ley que modifica e incorpora diversos artículos a la Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva No. 26979” la constituye la suspensión del procedimiento de ejecución coactiva por la interposición de la demanda contencioso administrativa ante el Poder Judicial contra el acto administrativo que sirve de titulo para la ejecución.

En efecto, el artículo 16 de la mencionada Ley establece lo siguiente: 

16°.- Suspensión del procedimiento 16.1 Ninguna autoridad administrativa o política podrá suspender el Procedimiento, con excepción del ejecutor que deberá hacerlo, bajo responsabilidad, cuando: e) Se encuentre en trámite o pendiente de vencimiento el plazo para la presentación del recurso administrativo de reconsideración, apelación, revisión o demanda contencioso administrativa presentada dentro del plazo establecido por ley contra el acto administrativo que sirve de título para la ejecución, o contra el acto administrativo que determine la responsabilidad solidaria en el supuesto contemplado en el artículo 18°,
numeral 18.3, de la presente Ley; 

Como se puede apreciar, la suspensión del procedimiento de ejecución coactiva por la sola presentación de la demanda contencioso administrativa por el administrado contra el acto administrativo que sirve de titulo para la ejecución, importa suspender la ejecutoriedad del acto hasta que la autoridad judicial se pronuncie en definitiva sobre la constitucionali dad y legalidad de dicho acto. Esta disposición consolida una tendencia garantista en lo que hace a la regulación del procedimiento de ejecución coactiva, marcada por la búsqueda de la protección del patrimonio y libertad de los ciudadanos frente a la prerrogativa publica de ejecutoriedad del acto administrativo. No obstante este acierto legislativo, ha sido objeto de algunos cuestionamientos desde diversas entidades públicas, por lo que consideramos necesario explorar en este articulo sobre la compatibilidad constitucional y legal de esta norma, esto es, desde la perspectiva de la construcción del derecho administrativo democrático.

2. La ejecutividad y la ejecutoriedad del acto administrativo en la dogmática Cuando se menciona el tema de la ejecución de las decisiones de la autoridad gubernativa resulta indispensable repasar los conceptos de ejecutividad y ejecutoriedad como atributos distintos del acto administrativo.

2.1. La ejecutividad del acto administrativo como atributo de eficacia (Art. 16, Ley 27444)

La denominada ejecutividad del acto administrativo alude al común atributo de todo acto administrativo de ser eficaz, vinculante o exigible, por contener una decisión, declaración o una certificación de la autoridad pública. En este sentido, la ejecutividad equivale a la aptitud que poseen los actos administrativos –como cualquier acto de autoridad- para producir frente a terceros las consecuencias de toda clase que conforme a su naturaleza deben producir, dando nacimiento, modificando, extinguiendo, interpretando, o consolidando la situación jurídica o derechos de los administrados. De ordinario la ejecutividad de un acto administrativo debe analizarse desde la dimensión de los sujetos vinculados y del espacio geográfico en el que
encontrara la eficacia.

Desde el punto de vista de los sujetos vinculados, tenemos que la ejecutividad del acto administrativo, como acto de poder público, es general, incluye a las autoridades administrativas, a los administrados comparecientes y no comparecientes en el procedimiento, sin que pueda excusarse su cumplimiento por desconocimiento, error, nulidad, etc., en tanto no sea retirado del mundo jurídico mediante algún mecanismo idóneo previsto en la ley. Su eficacia es directa sobre los administrados que son destinatarios del acto, sean perfectamente individualizados o tengan que ser individualizados en su ejecución, ya le beneficie o perjudique, reconozca o constate derechos o cualquier otra circunstancia. Pero, el acto también es ejecutivo, de manera indirecta, respecto de otros administrados, en la medida que todos tienen el deber de respetar, cumplir y acatar la situación jurídica contenida en el acto (por ejemplo, una autorización)

En cuanto al espacio geográfico, la ejecutividad del acto administrativo se circunscribe a las reglas de competencia (territorio, jerarquía, etc.) del órgano del cual emana, aún cuando esto no se precise en el propio acto.

Excepcionalmente, existen actos administrativos de certificación o constatación cuya eficacia comprende aún todo el territorio nacional e incluso el extranjero, si entre sus competencias estuviere así definido el alcance (Ej. Certificaciones consulares, registros públicos, etc.). Fuera de estos casos, pretender que la autoridad pueda extender la eficacia de un acto mas allá de su competencia territorial, implicaría admitir actos inválidos o arbitrarios.

Ahora bien, el atributo de la eficacia resulta suficiente para garantizar el cumplimiento de las denominadas decisiones administrativas no ejecutorias (aquellas cuyo cumplimiento no requiere de la ejecutoriedad administrativa, que veremos luego) tales como: i) Los actos desprovistos de realización operatoria, tales como los actos administrativos declarativos, los actos conformadores (licencias, autorizaciones), los actos certificatoriosm (certificado de supervivencia o domicilio) o los actos registrales (partida de nacimiento o defunción). En todos estos casos el acto administrativo produce per se efectos jurídicos inmediatos, no derivándose deberes materiales para la Administración o el administrado; ii) Los actos cumplidos por el particular: cuando el administrado cumple el acto dictado, bastando para ello sólo su notificación, no cabe hablar propiamente de ejecutoriedad del acto; iii) Los actos que imponen deberes a la administración, por lo que su ejecución incumbe a los administrados mediante la vía recursiva o judicial correspondiente (por Ej., el reconocimiento del derecho a un beneficio, pensión o subvención, etc.)

En este sentido, la ejecutividad del acto es una consecuencia que se rige por las reglas de la eficacia del acto administrativo.

2.2. La ejecutoriedad del acto administrativo como atributo de coerción 

La ejecutoriedad de los actos administrativos puede ser definido como “una especial manifestación de la eficacia de los mismos, por lo cual ello, cuando imponen deberes y restricciones a los particulares, pueden ser realizados aun contra su voluntad por los órganos directos de la administración, sin que sea necesaria la previa intervención de la acción declarativa de los órganos jurisdiccionales”.

Como se puede apreciar, mientras que la ejecutividad del acto proviene de la validez del mismo, como su virtualidad o potencia obligatoria, por su parte, la ejecutoriedad se asienta en la ejecutividad. Así, un acto administrativo es susceptible de ser ejecutivo y ejecutorio, siendo la primera una cualidad
sustancial, y la segunda su aspecto instrumental.

De este modo, la ejecutoriedad puede expresarse a través de los siguientesm elementos:

i) Un atributo exclusivo de los actos administrativos que imponen deberes y restricciones a los particulares (actos de gravamen). A diferencia de la ejecutividad que es común y propia de todos los actos administrativos, la ejecutoriedad es inherente a las “decisiones ejecutorias” esto es, a los actos que imponen deberes positivos o negativos a los administrados, respecto de los cuales la Administración posee la aptitud legal para coaccionar legítimamente para alcanzar su cumplimiento;

ii) Debe tratarse de actos resistidos por los administrados (La calificación de actos resistidos alcanza importancia, por cuanto como quedó expresado anteriormente, aquellos espontáneamente cumplidos no
pueden generar sanciones ni ejecución forzada. Esa resistencia se revela cuando el administrado conocedor de su obligación se niegue abiertamente a cumplirla o, por el contrario, adopte una actitud pasiva ante la autoridad);

iii) La ejecutoriedad habilita a la propia Administración a coaccionar al obligado para alcanzar su cumplimiento, siendo el titulo de ejecución la propia resolución administrativa y, en su apoyo, puede emplear los medios de ejecutoriedad que establece el articulo 196 de la Ley No.
27444);

iv) La ejecutoriedad, en su concepción original, exime a la administración del deber de buscar y obtener la homologación y respaldo judicial sobre la legalidad de su actuación.

Históricamente, la ejecutoriedad del acto se apoya en una tradición históricam proveniente del Estado absolutista, que permitía a la Administración Pública, ser “juez de su propia causa” pero que ha debido adaptarse progresivamente en los diversos sistemas jurídicos a las exigencias del Estado democrático. Por
ello, no resulta desacertado afirmar que el efecto de la ejecutoriedad del acto administrativo –como otros tantos- tiene su génesis en los privilegios sociales y políticos de los estamentos dirigentes de la sociedad europea prerrevolucionaria, los cuales luego solo fueron transferidos a la Administración moderna.

A partir de ese entonces, el derecho público comparado se divide en dos tendencias sobre este atributo, teniendo en cuenta que la ejecutoriedad no es condición esencial de la existencia de la Administración ni del derecho administrativo. A decir del profesor MERKL, “(..) Ni la ejecución forzosa administrativa, ni la pena administrativa son condición esencial de existencia de la Administración y del derecho administrativo. Es verdad que la esencia de la norma jurídica, lo mismo de la norma administrativa que la norma judicial, consiste en conminar con un acto coactivo para el caso de incumplimiento de un deber jurídico, pero no pertenece al la esencia de la norma administrativa el que, además de ser aplicada por un órgano administrativo al caso particular, tenga que se ejecutoriada también por un órgano administrativo i el obligado no cumple con su obligación. No solo cabe imaginar que el establecimiento de la norma general administrativa corresponda a otra esfera de la actividad estatal, distinta de la  administración, sino también que su ultima aplicación, la ejecución forzosa de la norma administrativa o cuando menos, la declaración imperativa de su ejecutoriedad, corresponda a la justicia”

Existe la posición negativa, que desconoce a la Administración cualquierm potestad para exigir por si misma el cumplimiento de sus actos, debiendo valerse de la cobertura judicial previa para ejecutar su voluntad, debiendo obtener anteladamente el respaldo de la autoridad judicial a través del planteamiento de una acción judicial sumaria denominada injuntion y solo con esa conformidad, el funcionario puede iniciar la exigencia al ciudadano (modelo anglosajón). Y, por otro lado, la posición que, mantiene la facultad de la Administración Pública –distinguiéndola así de otras personas jurídicas o naturales– para que dentro del marco de la legalidad existente declare sus propios derechos e imponga obligaciones hacia sí misma y a los demás, en
forma pública y cierta, mediante decisiones unilaterales.(modelo alemán, italiano y español). Pero, de advertir que esta segunda posición, ha den adaptarse necesariamente en cada ordenamiento al esquema constitucional existente.

Una inadvertida lectura de estos modelos comparados diferentes, ha conducido a algunos autores a señalar que calificar como ejecutoriedad propia, a aquella en la que la ejecución es realizada por la misma autoridad
administrativa con sus medios y funcionarios, y una ejecutoriedad propia, cuando se exige que la ejecución sea realizada por un órgano jurisdiccional.

En verdad, estamos frente a un solo atributo administrativo, que es reconocido o negado en los diversos modelos que el derecho comparado nos ofrece.

3.1.- La constitucionalidad de la ejecutoriedad del acto administrativo 

Superada la noción inactual que la ejecutoriedad del acto administrativo derive de potestades connaturales o extrajurídicas a la Administración o que ella sea indispensable para el logro del bien común que le ha sido confiada, debemos advertir que ella tiene su fuente en el derecho. Como bien afirma FIORINI, “Si hay un poder estatal, no debe basarse en un hecho exterior o en una cualidad que no corresponde al derecho; luego cuando se habla de poder del Estado solo se afirma un acto jurídico creado y atribuido por una norma jurídica3”. Y en el caso particular de la ejecutoriedad “(…) la ejecución forzada, la coerción inmediata de las normas sin tener en cuenta el asentimiento o la conformidad del afectado, acontece porque el precepto jurídico lo ha establecido exclusivamente de esa forma. Nada tiene que ver la fuerza o la voluntad del sujeto ejecutor, la imputación normativa es la que determina la ejecución y la voluntad personal del sujeto imputante, menos aun un órgano por el simple hecho que se denomine policía. La confusión del concepto ha denominado a esto el poder irresistible de la policía o la voluntad del Estado, cuando solamente es realización lógica del deber ser, es decir la ejecución de lo que es esencia de todo derecho, la realización inexorable de lo que ha dispuesto la norma jurídica”.

A nuestro criterio, el marco constitucional remoto para la ejecutoriedad del acto administrativo lo podemos encontrar en el articulo 118 numeral 1, por el que se encarga al Presidente de la Republica (y, por ende, a la Administración Publica) a “cumplir y hacer cumplir la Constitución y los tratados, leyes y demás
disposiciones legales”.

En efecto, en esta cláusula se apodera a la Administración de la competencia suficiente para hacer cumplir el ordenamiento jurídico a los ciudadanos, para lo cual produce los mas diversos actos administrativos, particularmente de gravamen, tales como mandatos, ordenes, prohibiciones, sanciones, etc. En este
sentido, cuando algún agente de la administración emite un acto administrativo Debemos recordar que los actos administrativos responden formalmente a la  hipótesis legal prevista previamente, esto es, son típicos.
De esta manera, si la Administración Publica resulta la garante del cumplimiento de la ley, resulta de ello, que debe hacerlo autónomamente, esto es, en principio, sin la intervención de otro organismo (por ejemplo, si se le exigiera requerir el pronunciamiento judicial previo a la ejecución de todos sus actos administrativos).

No obstante, debe recordarse que la cláusula impone un primer deber precisamente a la Administración, el cumplimiento de la Constitución y de la ley, por lo que antes de hacer cumplir el ordenamiento jurídico a los demás, debe cumplirla ella misma. 5 Y, por otro lado, la cláusula constitucional no llega a sustentar la ejecutoriedad administrativa, en los términos que hemos estudiado, sino solo la ejecutividad de la voluntad administrativa. Será la ley de desarrollo (Ley No. 27444) la disposición que asentándose en la Constitución, opta por dotarle de ejecutoriedad (coerción propia) a los mandatos de la administración.

Con la mención a la cláusula del articulo 118 numeral 1) de la Constitución Política del Estado, se aprecia que el constituyente ha encomendado a la administración, la búsqueda del cumplimiento del orden jurídico, siendo que la administración tampoco podría hacerlo, en contrario a lo que disponga el legislador. Nos explicamos, el atributo de la ejecutoriedad del acto administrativo, que persigue asegurar el cumplimiento del ordenamiento jurídico, surge del desarrollo que el legislador hace de esta cláusula constitucional, y no de una fuente distinta a la ley misma.

Ahora bien, si ya encontramos una base constitucional para la ejecutoriedad de los actos administrativos, no debemos pasar por alto también que el propio ordenamiento constitucional y legal puede limitar la ejecutoriedad administrativa en función de otros valores constitucionales superiores.

3.1. Limitaciones constitucionales a la ejecutoriedad del acto administrativo derivadas del debido respeto de los derechos y garantías fundamentales de los ciudadanos

3.1.1. Derechos al debido procedimiento y a la tutela judicial efectiva Los primeros derechos constitucionales que deben ser conciliados con el ejercicio de esa potestad exorbitante son, sin duda, el del debido procedimiento y el de la tutela judicial efectiva. Para el principio ejecutorio de los actos administrativos deben cumplir con respetar las siguientes garantías implícitas en la actuación administrativa,
independientemente de las demás reglas positivas establecidas en este Capítulo.

- Necesidad de acto previo

La debida observancia de este derecho fundamental exige, en primer lugar, que la actividad de ejecución forzosa esté precedida de un acto administrativo, dictado luego de cumplirse el correspondiente debido procedimiento con participación útil del administrado.

Cualquier actuación material de ejecución, que no esté precedida de un acto administrativo, se traduce en una vía de hecho, violatoria por tanto del derecho a la defensa del administrado que sufre las consecuencias de esa ilegal actuación de la Administración.

- Posibilidad cierta de obtener la suspensión de efectos El derecho a la defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva sólo quedan debidamente garantizados, si en el trámite de los recursos contra un acto administrativo, el particular puede evitar que la ejecución del proveimiento administrativo le cause daños de imposible o difícil reparación.

A modo de asegurar el cumplimiento de este derecho fundamental, el artículo 216 prevé la posibilidad de suspender preventivamente los efectos del acto administrativo impugnado, cautela ésta que puede obtenerse tanto en sede administrativa, como en vía judicial, cuando la ejecución pudiera causar
perjuicios de imposible o difícil reparación, o que se aprecie objetivamente la existencia de un vicio de nulidad trascendente.

Además, el acordar la suspensión con ocasión de la interposición de un recurso administrativo, aparece como una potestad discrecional de la Administración, de modo que la protección de
los derechos del administrado queda al arbitrio del funcionario administrativo de turno.

En ese mismo orden de ideas, debe tenerse presente que en caso de procedimientos sancionadores (Art. 237.2) y el procedimiento de ejecución coactiva (ley de la materia) la interposición de los recursos conllevan la suspensión del acto impugnado. Por último, la suspensión de efectos no es una medida idónea cuando el acto impugnado contiene una decisión negativa, pues tradicionalmente se ha considerado que la suspensión de efectos de los actos de esa especie, implicaría dotar de efectos positivos al acto, lo cual no puede hacerse mediante un pronunciamiento cautelar.

- Posibilidad de emitir órdenes cautelares positivas Se ha superado también, la idea restrictiva que negaba la
suspensión de efectos de los actos de contenido negativo y se admite ahora, que una autoridad con el objeto de evitar los daños de difícil o imposible reparación derivados del acto negativo, dicte medidas de ejecución provisional a favor del recurrente, anticipando de ese modo, en cierta medida, los efectos de la decisión definitiva.

- Proscripción de la regla "solve et repete" Finalmente, con el objeto de resguardar el derecho al debido
procedimiento y asegurar la tutela judicial efectiva de los ciudadanos, la Ley ha excluido del ámbito general del procedimiento administrativo la regla del solve et repete (Art. 109.3), de modo que en la actualidad el ejercicio de los recursos administrativos o judiciales contra los actos que establecen cargas económicas (liquidación de multas, tributos, etc.) no puede estar condicionado al pago previo o a la presentación de fianza para asegurar el pago.

3.1.2. Derecho de presunción de inocencia

La ejecución directa de los actos administrativos enfrenta restricciones también, derivadas del derecho a la presunción de inocencia y de la protección a la honra y reputación de los ciudadanos.

- Postergación de la ejecución de actos sancionatorios Ciertamente, los actos administrativos a través de los cuales se imponen sanciones a los ciudadanos, no pueden ser ejecutados de
manera inmediata por la Administración (Art. 237.2), no sólo porque los perjuicios que ellos provocan son de difícil reparación por la definitiva –asunto éste que atiende a la salvaguarda del
derecho a la tutela judicial efectiva– sino también, y fundamentalmente, porque la potestad ejecutoria en el ámbito sancionador, tiene su límite más exigente en otra presunción, la presunción de inocencia, configurada también constitucionalmente, que impide así la ejecutividad inmediata de la sanción impuesta en procedimiento disciplinario por un órgano administrativo.

Se proscribe así, la ejecución inmediata de las sanciones administrativas de carácter personal pues niega el derecho de presunción de inocencia, desde que produce un efecto estigmatizante en el inculpado, que difícilmente podrá ser borrado por una nueva resolución posterior que anule el acto
administrativo.

- Ilegalidad de sanciones moralizantes En defensa también del derecho a la presunción de inocencia y a
la protección de la honra y reputación, consideramos que deben erradicarse, por inconstitucionales, los efectos "moralizantes" de los actos de gravamen y sancionatorios. En este sentido, se ha apreciado, la tendencia de las autoridades a, equivocadamente, optar por actitudes pseudomoralizantes como, por ejemplo, publicar en el Diario Oficial los nombres de las personas a las cuales se ordena iniciar acciones judiciales, se les abre procesos  investigatorios, o se declara alguna presunta responsabilidad
económica en sede administrativa a ser demandada en la vía judicial.

Ninguna justificación y utilidad, que no sea provocar un daño moral irreversible contra el administrado, tienen esas disposiciones legales. Su ilegalidad es evidente, no sólo porque  atenta, como ya dijimos, contra el derecho a la protección de la honra y reputación, sino porque excede los objetivos de la ejecutividad administrativa.

3.1.3. Inviolabilidad de ingreso al domicilio y a las propiedades inmuebles (Art. 2 inc. 9 de la Constitución Política) 

Otra garantía constitucional que pocas veces es tenida en cuenta por la Administración, a la hora de ejecutar forzosamente sus actos, es la relativa a la inviolabilidad del domicilio y de las propiedades. De
acuerdo con la Constitución Política, el domicilio es inviolable y no podrá ser allanado sino para impedir la perpetración de un delito o para cumplir, de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los
órganos judiciales y no los administrativos.

Siendo ello así, es evidente que la Administración no puede ejecutar, por sus propios medios y sin auxilio judicial, los actos administrativos, cuando para la ejecución efectiva del acto sea necesario entrar en un
domicilio en contra de la voluntad de sus ocupantes. Por lo tanto, cuando la Administración pretenda ejecutar un acto administrativo y precise para ello ingresar al domicilio del administrado en contra de la
voluntad de sus ocupantes, deberá requerir el auxilio de la autoridad judicial.

Puede afirmarse entonces, que la Administración está desprovista de la potestad de autotutela para ejecutar sus decisiones, cuando ello implique ingresar al domicilio en contra de la voluntad de sus
ocupantes, pues, de acuerdo con la Constitución, la orden de ejecución forzosa debe estar contenida en una decisión jurisdiccional.

3.2. Limitaciones legales a la ejecutoriedad del acto administrativo

Ahora bien, el legislador ordinario también se encuentra en la aptitud constitucional de limitar la ejecutoriedad de algún acto administrativo, en función a la consideración de otros valores superiores o libertades preferentes de los ciudadanos. Ello no solo se aprecia de la cláusula constitucional contenida en el artículo 118 numeral 1) sino también de las dos normas de desarrollo contenidas en la Ley No. 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

Nos referimos a los siguientes artículos de la mencionada norma que indica lo
siguiente:

ARTÍCULO 192°.- EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Los actos administrativos tendrán carácter ejecutorio, salvo disposición legal expresa en contrario, mandato judicial o que estén sujetos a condición o plazo conforme a ley.

Articulo 194.- ejecución forzosa.- Para proceder a la ejecución forzosa de los actos administrativos a través de sus propios  órganos competentes, o de la Policía Nacional del Perú, la autoridad cumple las siguientes
exigencias:

4. Que no se trate de un acto administrativo que la Constitución o la Ley exijan la intervención del Poder Judicial para su ejecución.

Como se puede apreciar de una lectura concordada de ambas disposiciones, el Legislador esta advirtiendo que pueden existir casos en los cuales las leyes especiales pueden considerar alguna disposición legal expresa en contrario a la regla de ejecutoriedad de los actos administrativos, esto es, considerar el efecto suspensivo de los recursos administrativos (como por ejemplo sucede con el recurso de revisión en materia de contrataciones del Estado o el de apelación, en los procedimientos sancionadores) o que la Administración deba recabar una conformidad judicial previa para imponer un acto administrativo sobre la persona o patrimonio del administrado como por ejemplo, sucede con la clausura y decomiso de equipos de los medios de comunicación) 

Nada obsta que el Legislador, teniendo la cláusula constitucional por la que se le asigna a la administración Publica, el deber de asegurar el cumplimiento del ordenamiento, pueda diseñar la forma en que esa ejecutoriedad se lleve a cabo. Como en los ejemplos, señalados, el Legislador esta en la aptitud de poder, considerar que frente a derechos preferentes será legitimo que la administración primero convenza a una autoridad imparcial de la legalidad de su actuación, para luego recién ejecutarlo.

 Las posibilidades para la configuración legal de la suspensión de la ejecutoriedad del acto administrativo y de su ejecución. Conforme a lo que hemos venido explicando, la regla de la ejecutoriedad de los  actos administrativos proviene del derecho absolutista, en el que la Administración podía ser unilateralmente, creador y ejecutor del gravamen frente al administrado. Como se puede advertir esta trayectoria hace que la regla sea necesariamente sometida a regulaciones, matices, excepciones, y porque no en el futuro, a su eventual supresión, en aras de una relación mas democrática entre el poder administrador y la sociedad civil.

En este proceso de adaptación democrática, en primer lugar el constituyente ha establecido una serie de estándares que no pueden ser vulnerados por la Administración en aras de un omnímodo poder (propio del absolutismo predemocrático), sin recordar que en el esquema constitucional de derecho todo poder es necesariamente limitado por otro poder y, en el caso de la administración, mas aun, por su carácter sublegal y vinculado positivamente al legislador.

En este mismo orden de ideas, en un Estado democrático, donde se busca el equilibrio de poderes, resulta plenamente compatible que en aquellos supuestos en que la ejecutoriedad afecte derechos constitucionales valiosos o preferentes, el Legislador configure el cumplimiento de un acto administrativo de gravamen,
a partir de su revisión judicial como una forma de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de los ciudadanos.

jueves, 25 de julio de 2013

Sanción de Suspensión sin goce de remuneraciones y Cese temporal sin goce de remuneraciones, ¿Inhabilita al servidor sancionado para trabajar en otra entidad pública?






El Decreto Legislativo Nª 276 – Ley de Base de la Carrera Administrativa, señala en su Artículo 26, establece las distintas clases de sanción aplicables tanto a los servidores que pertenecen a la Carrera Administrativa y los Funcionarios de confianza, siendo la sanción de Destitución la más grave de las allí señaladas, pues inhabilita al servidor y/o funcionario designado según lo señala el artículo 159° del Reglamento de la citada Ley de Carrera, aprobado por Decreto Supremo N° 005-90-PCM, precisa que servidor destituido queda inhabilitado para desempeñarse en la Administración Pública, bajo cualquier forma o modalidad; por un periodo de 5 años según se desprende del Art. artículo 1° de la Ley Nº 26488, que modifico el Art. 30 de la 30° de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público.

Sin embargo respecto a las sanciones de Suspensión sin goce de remuneraciones y la sanción de Cese temporal, la ley no hace mención explícita respecto a si estas implican la inhabilitación del servidor publico y/o funcionario designado, entendiéndose que no, por lo que un servidor sancionado con cese temporal por un (1) año, por ejemplo en una Municipalidad,  podría regresar a otra, ya que la ley no ha establecido ni regulado, de modo alguno, que el suspendido o cesado temporalmente esté prohibido o impedido de ejercer  actividad pública en otra entidad estatal, durante el lapso de la sanción, existiendo un vacío legal, que debe ser cubierto legislativamente o solucionado  jurisprudencialmente a través del Tribunal de Servicio Civil, por cuanto que resultaría paradójico que el Estado, como  único empleador,  por un lado, en una de sus entidades impida al suspendido o  cesado temporalmente a prestar servicios en ella y, por otro lado, le permita  hacerlo en otras de sus instituciones, violando la regla de “empleador único”, que rige en casos de sanciones por destitución.



El suspendido o cesado, durante el lapso de vigencia de la sanción, que se aplica respecto al cargo o función del cual es titular, puede ser objeto de contratación laboral o locación de servicios en su misma entidad o en otra entidad estatal distinta a la suya, por cuanto que, como se repite, expresamente la ley no ha previsto que estas sanciones conllevan inhabilitación para el ejercicio de otra  actividad, cargo o empleo público, dado que ésta solo es aplicable al destituido. La entidad que sanciona, no podrá ejecutar lo resuelto, si el servidor sancionado  ejerce la función pública en otras entidades de Estado.

La única posibilidad que el servidor sancionado no ejerza la función publica durante el lapso de tiempo que dure la sanción, sea esta de suspensión o cese temporal, es que haya sido por infracción al Código de Ética de la Función Publica – Ley Nª 27815,  según lo prescribe el Art. 5 del Decreto Supremo Nª 089-2006-PCM – Reglamento para el funcionamiento , actualización y consulta de la información en el Registro de Sanciones, Destitución y Despido[1], y que la Entidad antes de contratarlo haya dispuesto, que se consigne bajo juramento – como la mayoría lo hace – que el postulante al cargo no se encuentre sancionado ni inmerso en proceso disciplinario alguno, y digo solo contratado, ya que para designar a un funcionario, algunas entidades públicas, no establecen requisitos como los antes señalados para proceder a designar a sus funcionarios. Sin embargo, aun existe un escollo, y es que si la sanción de cese o suspensión temporal sobreviene después que el funcionario y/o servidor público fue designado o contratado en otra entidad de Estado, no existe norma que obligue a esa entidad a aplicar y/o hacer efectiva la sanción.




[1] Conforme al artículo 5º  del Decreto Supremo Nº 089-2006-PCM y el artículo 6º la Directiva Nº 001-2007-PCM/SG aprobado por Resolución Ministerial Nº 017-2007-PCM  las sanciones que deben inscribirse en el Registro Nacional de Sanciones de Destitución y Despido son:

Art. 5.- Las sanciones de destitución y despido.
En el caso de trabajadores comprendidos en el régimen laboral de la actividad privada, el despido será el producido por causa justa relacionada con la conducta del trabajador, conforme al Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR.
Ø  Las sanciones por infracción al Código de Ética.
Ø  Las sanciones de inhabilitación que ordene el Poder Judicial.
Ø  Otras que determine la Ley.




miércoles, 1 de mayo de 2013

DESPIDO ARBITRARIO. REINCORPORACIÓN AL PUESTO DE TRABAJO POR DESNATURALIZACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO




EXPEDIENTE N° 00233-2012
(Publicado: 06-02-13)
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA
SALA CIVIL
EXPEDIENTE
:
Nº 00233-2012-0-1308-JR-CI-01
MATERIA
:
PROCESO DE AMPARO
DEMANDANTE
:
COCA CAYCHO PAVEL NIKOLAI
DEMANDADO
:
PRESIDENTE DE LA CORTE


SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA


- PROCURADOR PÚBLICO DEL PODER


JUDICIAL

RESOLUCIÓN Nº 13

Huacho, 13 de agosto del 2012

VISTOS: Viene en apelación la sentencia expedida en el Primer Juzgado Civil de Huaura y CONSIDERANDO:

I. RESOLUCIÓN APELADA

Es materia de impugnación la resolución cinco de fecha siete de Mayo del dos mil doce que resuelve declarar infundada la demanda de folios 81 a 95 interpuesta por don Pavel NIkolai Coca Caycho, sobre proceso de amparo contra el Poder Judicial, representado por el Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial y en consecuencia ordena su archivamiento

II. ARGUMENTOS EXPUESTOS POR EL APELANTE

PRIMERO.- Mediante Recurso que corre a folio 187 a 195, el actor formula apelación en los siguientes términos:

1) El amparista viene prestando labores de apoyo en la unidad operativa del Módulo Procesal Penal por más de un año consecutivo que es de naturaleza permanente.

2) La acción encubierta para el despido del amparista es la de haberse cumplido el plazo de contrato de trabajo sin haberse expresado causa o motivo y vulnera derechos laborales.

3) Se trata de un despido incausado, sin expresión de causa o motivo, sin previo aviso
     
III. MOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN

SEGUNDO.- El accionante alega la afectación al derecho al trabajo, a la legitima defensa, a la adecuada protección contra el despido arbitrario y al debido proceso solicitando que se le reponga en su puesto de trabajo o en otro de igual categoría en la sede judicial de Huacho en el cargo de Asistente Judicial que venia desempeñando hasta el momento de su despido.

TERCERO.- El derecho al trabajo, y su protección contra el despido arbitrario se hallan regulados por los artículo 22 y siguientes de la Constitución Política del Estado. El derecho al debido proceso, y los derechos que contiene son invocables, y, por tanto, están garantizados, no solo en el seno de un proceso judicial, sino también en el ámbito del procedimiento administrativo. Así, el debido proceso administrativo supone, en toda circunstancia, el respeto -por parte de la administración pública o privada- de todos los principios y derechos normalmente invocables en el ámbito de la jurisdicción común o especializada, a los cuales se refiere el artículo 139 de la Constitución (juez natural, juez imparcial e independiente, derecho de defensa, etc.).

CUARTO.- El accionante alega haber sido objeto de un despido incausado. Al respecto el Tribunal Constitucional ha establecido en la sentencia recaída en el expediente 0206-2005-PA/TC, que los despidos incausados o ad nutun, así como los fraudulentos, pueden ser materia de protección a través del proceso de amparo, favoreciendo la reposición en su centro de labores de acreditarse al afectación a sus derechos constitucionales.

QUINTO.- Así mismo asevera haber mantenido una relación laboral con la accionada, sosteniendo haber celebrado los siguientes contratos de trabajo.

TIPO DE CONTRATO BAJO
PERIODO
FOLIOS
MODALIDAD


CONTRATO DE TRABAJO DE
01.06.2009 AL
19
NATURALEZA ACCIDENTAL
30.06.2009

CONTRATO DE TRABAJO PARA
01.07.2009 AL
18
SERVICIO ESPECÍFICO
31.08.2009

CONTRATO DE TRABAJO PARA
01.09.2009 AL
17
SERVICIO ESPECÍFICO
30.09.2009

CONTRATO DE TRABAJO PARA
01.10.2009 AL
16
SERVICIO ESPECÍFICO
31.10.2009

CONTRATO DE TRABAJO PARA
01.11.2009 AL
15
SERVICIO ESPECÍFICO
31.12.2009

CONTRATO DE TRABAJO PARA
01.01.2010 AL
14
SERVICIO ESPECÍFICO
31.03.2010

CONTRATO DE TRABAJO PARA
01.04.2010 AL
13
SERVICIO ESPECÍFICO
30.06.2010

CONTRATO DE TRABAJO PARA
01.10.2010 AL
12
SERVICIO ESPECÍFICO
30.11.2010

CONTRATO DE TRABAJO PARA
01.12.2010 AL
11
SERVICIO ESPECÍFICO
31.12.2010

CONTRATO DE TRABAJO PARA
01.01.2011 AL
10
SERVICIO ESPECÍFICO
31.01.2011

CONTRATO DE TRABAJO PARA
01.02.2011 AL
9
SERVICIO ESPECÍFICO
30.04.2011

CONTRATO DE TRABAJO PARA
01.05.2011 AL
8
SERVICIO ESPECÍFICO
30.06.2011

CONTRATO DE TRABAJO PARA
01.07.2011 AL
7
SERVICIO ESPECÍFICO
31.08.2011

CONTRATO DE TRABAJO PARA
01.09.2011 AL
5
SERVICIO ESPECÍFICO
31.10.2011

CONTRATO DE TRABAJO PARA
01.11.2011 AL
6
SERVICIO ESPECÍFICO
31.12.2011

CONTRATO DE TRABAJO PARA
01.01.2012 AL
4
SERVICIO ESPECÍFICO
31.01.2012

SEXTO.- Tal como podemos apreciar, salvo el primer mes de labores, el trabajador durante el tiempo que desempeño sus funciones ha mantenido una relación laboral con la accionada, bajo la modalidad de servicios específicos sin embargo alega la desnaturalización de su contrato de trabajo a plazo determinado, toda vez que ha venido efectuando labores de carácter permanente, por lo que pasamos a su dilucidación jurídica.

SÉTIMO.- El artículo 63 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establece que “los contratos para obra o servicio específico, son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duración determinada” (subrayado agregado). Además, el artículo 72 de la referida norma refiere que “Los contratos de trabajo a que se refiere este Título necesariamente deberán constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duración, y las causas objetivas determinantes de la contratación, así como las demás condiciones de la relación laboral”. Asimismo, el artículo 79 del Reglamento del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728 precisa que “en los contratos para obra o servicio (...), deberá señalarse expresamente su objeto, sin perjuicio que las partes convengan la duración del respectivo contrato, que sólo podrá mantenerse en dicha calidad hasta el cumplimiento del objeto del contrato”.

OCTAVO.- INCUMPLIMIENTO Y DESNATURALIZACIÓN DEL CONTRATO DE SERVICIO ESPECÍFICO.- Con respecto a los contratos de trabajo, comprendido entre el 01.07.2009 al 30.04.2011, aparece de los contratos celebrados, que no se establece de manera clara y precisa la razón objetiva de su contratación, por lo que estimamos que la accionada no cumplió con lo dispuesto en la Ley. Respecto al periodo más próximo, podremos apreciar en el siguiente cuadro, que si bien se señala la causa objetiva de la contratación, especificándose incluso el despacho donde formalmente debió el accionante ejercer sus funciones, sin embargo ellos fueron desconocidos por la propia administración, disponiendo que el accionante desarrolle otras funciones ajenas para las que fue contratado.

RAZONES

FUNCIONES
ASIGNACIÓN DE
OBJETIVAS
PERIODO
SEGÚN
FUNCIONES


CONTRATO
REALES
Sustituir
01.06.2009
Técnico
Memoramdum 433
temporalmente
al 30.06
judicial
2009-0A.-CSJHA/PJ
a doña Roxana
2009

Se le contrata en la
E. Canales


modalidad de suplencia
Grados-


como Técnico judicial
Contrato de



naturaleza



accidental



Sin mención de
1/7/2009
Asistente y
- Por memorándum
razones
al
auxiliar judicial
968 - Asistente judicial
Objetivas-
30/4/2011

del Juzgado Penal
Contrato modal


Liquidador
Por servicios


- Por Memoramdum 138-
específicos.


2010, Juzgado Penal



Liquidador



Transitorio de Huaral



- Por Memoramdum 25-



2010-SJR CSJHA/PJ



asistente judicial



Módulo Penal Central de



Huaura



- Por Memoramdum



034-2011-AJH



CSJHA-PJ - Juzgados



Unipersonales y



Juzgamiento y cualquier



otra función.



- Memoramdum 064,



asistente judicial



Juzgado de



Investigación



Preparatoria de Huaura



- Memoramdum 0643,



Sala Penal de Huaura
Reducir carga
01.05.2011
Asistente
- Memo 074-2011,
procesal
al
judicial
Asistente Judicial
personal
03.06.2011

Audiencias en los
contratado para


Juzgados Unipersonales
la Sala Mixta


de Huaura
Transitoria



Cont. Por



servicios



específico



Reducir carga

Asistente
- Memoramdum
procesal
01.07.2011
judicial
004-2011 del 21 de
personal
al

Setiembre del 2011
contratado para
31.08.2011

Asistente de Audiencias
la Sala Mixta


Juzgado de Investigación
Transitoria


preparatoria de Huaura
Cont. Por



servicios



específico



Reducir carga
1/9/2011
Asistente
- Memoramdum 108-
procesal
aI
judicial
2011. 20/10/11 al
personal
31/10/2011

Juzgado de Investigación
contratado para


Preparatoria Penal
la Sala Mixta



Transitoria



Cont. Por



servicios



específico



Reducir carga
1/11/2011
Asistente
- Memoramdum Circular
procesal
al
judicial
144-2011 Asistente
Primer Juzgado
31/12/2011

Jurisdiccional
Transitorio


Módulo Penal-Juzgados
de Huaura


de Investigación
descarga


preparatoria 09/11/2011
Cont. Por



servicios



especifico



Reducir carga
01.01.2012
Asistente
- Memoramdum 1316-
procesal
al
judicial
2011-0A-CSJHA/PJ
Primer Juzgado
31.01.2012

del 29/12/2011
Transitorio


Asistente judicial -
de Huaura en


Módulo Huaura.
descarga.



Cont. Por



servicios



especifico




NOVENO.- El artículo 77, inciso d), del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establece que los contratos sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada si el trabajador contratado demuestra que su contrato se fundamentó en la existencia de simulación o fraude a las normas laborales, lo cual se verifica cuando los servicios que se requieren contratar corresponden a actividades permanentes o prestaciones cuya naturaleza sea permanente, y cuando, para eludir el cumplimiento de la normativa laboral que obligaría a la contratación de un trabajador a plazo indeterminado, el empleador aparenta o simula observar las condiciones que exige la ley para la suscripción de contratos de trabajo sujetos a modalidad, cuya principal característica es su carácter temporal.

DÉCIMO.- En el caso de autos, la contratación realizada por servicio especifico se ha desnaturalizado debido a que, a pesar de que las estipulaciones de los contratos de trabajo para servicio especifico se ha consignado que se contrata al trabajador para que realice labores de Asistente Judicial, en órganos transitorios y de descarga procesal, en la práctica ha desempeñado labores de naturaleza permanente y no temporal respecto a órganos jurisdiccionales permanentes.

DÉCIMO PRIMERO.- INTERPRETACIÓN DELTRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LOS ALCANCES DEL CONTRATO POR SERVICIOS ESPECÍFICOS.- El Tribunal Constitucional en cuanto a la desnaturalización de los contratos para servicios específico ha señalado en reiterada jurisprudencia: “En relación con la naturaleza del contrato de trabajo para servicio específico, debemos señalar que esta modalidad contractual es de duración determinada, ya que tiene como elemento justificante para su celebración la naturaleza temporal, ocasional o transitoria del servicio que se va a prestar; es decir, que para determinar su celebración se deberá tener en cuenta la temporalidad o transitoriedad del servicio que se requiere, puesto que si se contrata a un trabajador mediante esta modalidad contractual para que desempeñe labores de naturaleza permanente y no temporales, se habría simulado la celebración de un contrato de duración determinada en vez de uno de duración indeterminada” Dicho criterio ha quedado establecido en las sentencias STC 765-2004-AA y STC 810-2006-PA/TC;

DÉCIMO SEGUNDO.- Por otro lado en la STC Nº 00525-2010-PA/TC, con mayor precisión señala “si bien de la simple lectura del articulo 63 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, se desprende que para la aplicación de los contratos para obra determinada o servicio específico -modalidad empleada en el caso de autos- se requiere únicamente un objeto previamente establecido y una duración determinada en directa relación con la obra o servicio objeto de la contratación, no puede interpretarse la calificación de tales requisitos fuera del marco constitucional. En ese sentido, se entiende que esta modalidad contractual no puede ser empleada para labores de naturaleza permanente que podrían ser realizadas por un trabajador estable, sino que se trata más bien de una modalidad contractual que le permite al empleador dar cobertura a aquellas labores estrictamente temporales o especializadas que no forman parte de las labores permanentes de la empresa, y que requieran un plazo determinado, sustentado en razones objetivas, en concordancia con el requisito formal establecido por el artículo 72 de la citada norma, y que puede ser renovado en la medida en que las circunstancias así lo ameriten. Lo contrario, es decir, permitir que esta modalidad de contratación “por obra determinada” o “servicio especifico” sea utilizada para la contratación de trabajadores que van a realizar labores permanentes o propias del giro principal de la empresa, vulneraría el contenido del derecho al trabajo en su segunda acepción, es decir, afectaría el derecho que tiene el trabajador de mantenerse en su puesto de trabajo”. (ver también sentencia EXP. Nº 00707-2011-PA/TC)

DÉCIMO TERCERO.- Resulta necesario aclarar y complementar lo expuesto en cuanto a que pudiera confundirse aparentemente con otros pronunciamientos expedidos por el tribunal constitucional1 sobre los contratos a modalidad. cuando señala que “el hecho de que dicha labor pueda calificarse como ordinaria o permanente por formar parte de la actividad regular del empleador, no genera per se la desnaturalización del contrato modal producto de una simulación, pues como ya se ha señalado, este tipo de contrato modal permite la contratación de trabajadores para la realización de labores ordinarias o permanentes relacionadas con el giro de la organización económica (...)” En efecto conforme lo precisa el Tribunal Constitucional, está permitido contratar trabajadores para realizar labores cuya actividad resulta permanente pudiéndose emplear para el efecto, cualquiera de los contratos modales que procura la Ley, sin embargo su aplicación no está referido a los contratos de obra o servicio especifico2 sino entre otros, a los contratos de suplencia, intermitente de temporada, ocasionales o por necesidades de mercado, y demás, en donde, el trabajador en efecto debe realizar actividades propias, regulares o normales de la empresa o el empleador, y ello no implica desnaturalización del contrato, a diferencia del contrato para servicio específico, donde no puede ser contratado para realizar actividades que constituyen labores propias de la entidad. Resulta errado, pretender asimilar el contrato de servicios específicos al de suplencia, ya que ambas tienen diferente tratamiento en la Ley, y difieren en sus causas como sus alcances y efectos jurídicos, por tanto, la argumentación bajo esta alegación, es ajeno al tema concreto.

DÉCIMO CUARTO.- JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL RESPECTO A TRABAJADORES DEL PODER JUDICIAL.- El Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, respecto al personal que ha sido contratado por el Poder Judicial, bajo la modalidad de servicios específicos ha señalado:

EXP. Nº 02978-2007-PA/TC

9. En el caso de autos, la contratación realizada por servicio específico desde el 1 de junio de 2005 hasta el 30 de setiembre de 2005 se ha desnaturalizado debido a que, a pesar de que en la cláusula segunda de los contratos de trabajo para servicio específico se ha consignado que se contrata al trabajador para que realice labores de Asistente Judicial, en la práctica dichas labores son de naturaleza permanente y no temporal. En tal sentido, se ha incluido el cargo de Asistente Judicial desempeñado por el actor en el Cuadro Nominal de Personal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, que obra a fojas 10. Asimismo, consta el carácter permanente de la labor realizada en el proceso de convocatoria para la contratación de personal para Asistente Judicial, que obra de fojas 54 a 57.

10. En consecuencia, habiéndose acreditado la existencia de simulación en el contrato suscrito, éste debe ser considerado como de duración indeterminada. La ruptura del vinculo laboral, sustentada en una utilización fraudulenta de una modalidad de contratación como la descrita, tiene el carácter de un despido arbitrario, frente a lo cual procede la reposición como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales.

EXP. Nº 03956-2009-PA/TC

3. Se aprecia del tenor de los mencionados contratos que el empleador no cumplió con la exigencia legal de precisar cuál es el servicio especifico para el que contrata al recurrente, puesto que en la cláusula segunda se dice genéricamente que se requiere contratar al demandante “(...) para que realice las labores de ASISTENTE JUDICIAL, el mismo que deberá someterse al cumplimiento estricto de las funciones”; incluso se señala que “(...) los servicios de EL TRABAJADOR podrán ser requeridos a nivel nacional, en consecuencia podrá ser trasladado a las dependencias de EL EMPLEADOR ubicados en el interior del país (...)” (cláusula quinta). Por consiguiente, el empleador no cumplió con su obligación de precisar la causa objetiva de la contratación que justifique que esta sea temporal y no permanente.

 4.- Por otro lado, un Asistente Judicial realiza labores propias u ordinarias del Poder Judicial, por lo que no se justifica la contratación temporal. En consecuencia, se ha probado que el contrato de trabajo del demandante simuló una relación laboral de carácter temporal cuando en realidad era de naturaleza permanente, razón por la cual se incurrió en la causal de desnaturalización mencionada en el considerando tres, por lo que el contrato de trabajo del demandante se ha convertido en un contrato de duración indeterminada.

EXP. Nº 02494-2009-PA/TC

8. En el caso de autos, del certificado de trabajo obrante a fojas 21 se desprende que el contrato bajo la modalidad de servicio especifico, desde el 1 de julio de 2005 hasta el mes de marzo de 2007 y desde del 2 de mayo de 2007 hasta el 31 de enero de 2008, para desempeñar en el cargo de Secretario Judicial, se ha desnaturalizado, debido a que en la práctica las labores de Secretario Judicial son de naturaleza permanente y no temporal, conforme a lo resuelto por este Tribunal en la STC 1162-2005-PA/TC.

EXP. Nº 00829-2011-PA/TC

5.- En los contratos de suplencia obrantes de fojas 31 a 37, consta que se contrata a la actora para sustituir temporalmente a don José Alberto Lazo Gonzales para que desempeñe las funciones de Técnico Judicial. En el Acta de Verificación de despido arbitrario obrante a fojas 19, la Jefa de Personal manifiesta que don José Alberto Lazo Gonzales es titular de la plaza de Técnico Judicial asignado al módulo laboral. A este respecto, en el Cuadro Nominal de Personal (Arequipa-Junio de 2007). obrante a fojas 38, consta que el titular dala plaza (José Alberto Lazo Gonzales) tiene la calidad de Técnico Judicial en el rubro “Asistentes Judiciales-Módulos Laborales”, con contrato de trabajo a plazo indeterminada De igual manera ocurre en la Relación Nominal de Personal de julio de 2008 (f. 55). Sin embargo, en la Relación Nominal de Personal de agosto de 2009, la recurrente aparece en calidad de Técnico Judicial, pero en el rubro “Archivo y Sala de Lectura” (f. 68). Es decir, en un rubro distinto del Módulo Corporativo Laboral del que se encontraba el titular del cargo objeto de contrato de suplencia. Esta información es corroborada con la constancia de trabajo obrante a fojas 25, en la que se consigna que la actora laboró como Técnico Judicial en el Archivo del Módulo Corporativo Laboral; así como a fojas 24, en la que se deja constancia de que laboraba en el Área de Archivo y Sala de Lectura. Cabe señalar que estos medios probatorios, así como las afirmaciones de la demandante, no fueron objeto de cuestionamiento por la parte demandada. Finalmente, no deja de llamar la atención que, según el Acta de verificación de despido, en el puesto de trabajo materia de controversia se encuentre una tercera persona.

6. Consecuentemente, se ha acreditado que los contratos suscritos entre la actora y el Poder Judicial se han desnaturalizado en un contrato a plazo indeterminado, por haberse producido fraude en la contratación sujeta a modalidad, de conformidad con lo dispuesto en el inciso d) del artículo 77 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, pues si bien se contrató a la actora para suplir a un trabajador en una determinada plaza, la demandante desempeñó otras funciones y en una plaza distinta.

DÉCIMO QUINTO.- En consecuencia, se aprecia de lo discernido, que si bien los últimos contratos modales por servicios específicos, señalaron las razones objetivas de su contratación3, sin embargo ello fue desvirtuado con la asignación de otras funciones ajenas al que fue materia del contrato, pero propias de un trabajador del Poder Judicial. La contratación por servicios específicos para realizar funciones que son inherentes a la actividad judicial, implican la desnaturalización de dicho contrato modal, ya que éste no permite que realice la misma actividad que el personal de planta, por lo que se ha producido una simulación del contrato modal que en virtud del artículo 4 del Decreto Supremo 003-97-TR resulta ser indeterminado. Consecuentemente es de aplicación el inciso d) del artículo 77 del Decreto Supremo 003-97-TR.

DÉCIMO SEXTO.- Habiéndose acreditado que la emplazada ha vulnerado el derecho constitucional al trabajo de la demandante, corresponde, de conformidad con el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, que asuma los costos procesales, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de la presente sentencia.

IV. DECISIÓN

Por lo expuesto, los integrantes de la Sala Civil, han resuelto:

1) REVOCAR, la sentencia recaída en la la(*)NOTA SPIJ resolución cinco de fecha siete de mayo del dos mil doce que resuelve declarar infundada la demanda de folios 81 a 95 interpuesta por don Pavel Nokolai Coca Caycho, sobre proceso de amparo contra el Poder Judicial, representado por el Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial y en consecuencia ordena su archivamiento.

2) Y REFORMÁNDOLA, se resuelve declarar FUNDADA, la referida demanda y en consecuencia se declara la existencia de un contrato laboral a plazo indeterminado y NULO el despido fraudulento, por simulación, ORDENÁNDOSE, la reposición a su centro de trabajo o en otro de igual categoría en esta Corte Superior de Justicia, conforme al último cargo que ejerció don PAVEL NIKOLAI COCA CAYCHO.

3) Con condena de costos.

Interviene en la ponencia el señor Julio Valenzuela Barreto. 

SOLORZANO RODRÍGUEZ 
VALENZUELA BARRETO 
SANDOVAL QUEZADA

La excesiva carga fiscal en los casos de agresiones contra integrantes del grupo familiar. Una propuesta legislativa

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