SISTEMA PROCESAL ACUSATORIO EN EL DISTRITO JUDICIAL DE HUAURA DESDE EL PUNTO DE VISTA DE UN ABOGADO - APLICACIÓN DE LA REGLA DE LA EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITA EN EL DISTRITO JUDICIAL DE HUAURA

Autor: JAN KARLO CAYCHO MENDOZA

ABOGADO EN MATERIA PENAL

http://jankarlocaychomendoza.blogspot.com/

I. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

¿El Juez de Garantía, puede excluir la evidencia ilícita durante la investigación preparatoria?

II. DELIMITACIÓN DE OBJETIVOS

El presente trabajo tiene los siguientes objetivos:

2.1. Establecer si el Código Procesal Penal, regula dentro de su estructura normativa la regla de la exclusión de la Prueba Ilícita y el Principio de Interdicción de la arbitrariedad en materia probatoria.

2.2. Conocer la interpretación que sobre el tema han realizado los Jueces de la Investigación Preparatoria del Distrito Judicial de Huaura durante la vigencia del Código Procesal Penal.

2.3. Señalar cual es el momento procesal pertinente en que puede, el abogado defensor instar la exclusión de una prueba ilícita.

Este trabajo pretende indagar respecto al origen y aplicación de las exclusiones probatorias, y cuales tienen vigencia en el Derecho Procesal Penal Peruano, tanto en el Código Procesal Penal, como en el Código de Procedimientos Penales.

III. JUSTIFICACIÓN E IMPORTANCIA DEL ESTUDIO.-

La vigencia del Código Procesal Penal, presupone la materialización efectiva del derecho al debido proceso del imputado, derecho por demás reconocido por la Constitución y los Tratados Internacionales, así como nombrado infaltablemente por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; pero, los defensores ¿aprovechamos realmente el ámbito de protección que nos ofrece éste modelo procesal?, que no es nuevo, si no que ya lleva décadas de aplicación tanto en Europa como en los Estados Unidos de América.

El tema propuesto es importante, porque una de las teorías en cuanto a la prueba Ilícita es la ponderación con el bien jurídico, lo que no significa otra cosa que, sopesar la vulneración del debido proceso en la obtención de la evidencia, con el resultado alcanzado.

En efecto si el abogado penalista no tiene conocimiento del cuando solicitar la exclusión de la prueba, puede conllevar a convalidar un acto arbitrario en perjuicio de su defendido, porque el Juez del juzgamiento puede, aplicando la teoría de ponderación de intereses, darle mérito a la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales.

IV. MARCO TEÓRICO

TÍTULO I

EL PROCESO PENAL Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

1.1.- El objeto del Proceso Penal, 1.2.- Los Derechos del imputado, 1.3.- Las Facultades del Juez de la Investigación Preparatoria, 1.4.- Los Límites a la investigación penal.-

1.1. EL OBJETO DEL PROCESO PENAL

El proceso penal persigue dos situaciones básicas, en primer lugar: el enjuiciamiento de una conducta susceptible de ser tipificada penalmente, para la imposición de una pena o para determinar la inocencia de un imputado[1] , dotándose para ello a los sujetos procesales de una serie de facultades para ejercer sus pretensiones dentro de éste.

En segundo lugar y por razones de economía el proceso penal no se limita al enjuiciamiento de conductas criminales, sino también en salvaguarda del derecho de la víctima, y decidida la existencia de la infracción penal, el Juez intentará reparar las consecuencias económicas de la conducta criminal.

1.2. LOS DERECHOS DEL IMPUTADO

Desde la noticia del crimen, se acciona el proceso penal en busca de un sujeto pasivo, por ello la finalidad de las diligencias preliminares es su individualización, a efectos de someterlo al proceso, es por ello que cualquier persona requerida de una u otra forma para presentarse bajo una carga incriminatoria ante la autoridad, acciona automáticamente su derecho constitucional a la defensa.

Los derechos del imputado, los que son de rango constitucional, se encuentran señalados positivamente y de manera enunciativa en el artículo 71 del Código Procesal Penal, todos éstos forman parte de su derecho a un debido proceso, como son el de conocer los cargos de la imputación, designar a la persona o institución a la que deba de comunicársele en caso de encontrarse detenido, de ser asistido por un abogado de su elección desde el primer momento de su contacto con el acusador o los investigadores policiales, de conocer los cargos y las pruebas materia que los sustentan.

La afectación de cualquiera de los derechos del imputado, vicia al proceso, dependiendo del grado de la infracción, por ello si algún material probatorio fue obtenido violentando sus derechos, éste será retirado del proceso y no tomado en cuenta por el Juzgador.

1.3. LAS FACULTADES DEL JUEZ DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

A diferencia del Código de Procedimientos Penales, donde más que un Sistema Mixto traía consigo uno meramente inquisitivo, donde el Juzgador tenía contacto directo con la prueba pues era un “Juez Investigador del delito”, y el mismo, en los procesos sumarios, sentenciaba; con el Sistema Acusatorio de tendencia adversarial, implementado de manera sectorial en nuestro país, el Juez de la Investigación Preparatoria en un Juez de Garantía.

Que, siendo entonces el Fiscal Provincial el Director de la Investigación, el Juez de Garantía no va a realizar acto de investigación alguno; sin embargo su intervención no esta solamente limitada a resolver peticiones de medidas cautelares de los sujetos procesales, sino y sobre todo a controlar los actos ilegales del acusador.

Debe tenerse en cuenta que, el hecho de que el Fisca sea, con el Código P Procesal Penal, el Director de la Investigación Preparatoria, ello no reduce las funciones del Órgano Jurisdiccional, pues al contrario éste con sus facultades de corrección asume el control de las tres etapas centrales del proceso[2].

1.4. LOS LÍMITES A LA INVESTIGACIÓN PENAL

Como acertadamente manifiesta en maestro José Asencio Mellado[3], “no existe norma alguna en el proceso penal que autorice la averiguación de la verdad a cualquier precio, lo que viene a significar que no todo es lícito en la investigación, ni todo puede justificarse por un pretendido interés general o por causa de mantener la paz social”.

Señala el citado autor, que en el proceso penal subyace un conflicto de intereses, por un lado el público, el interés del estado y de la sociedad que exige el descubrimiento de la verdad y la sanción del responsable, y por otro el interés privado que tiende a prevalecer la defensa y la libertad de todo sujeto pasivo de un proceso.

Siendo necesario que ninguno de ellos prevalezca sobre el otro es que se impone la obligación de limitar la investigación penal, generando una situación de equilibrio que garantice la vigencia y respeto de los dos intereses.

El equilibrio se alcanza utilizando como límite los derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente a las personas por el solo hecho de serlo; sin embargo ello no significa que constituyan en si barreras infranqueables pues se puede afirmar que todos los derechos fundamentales a excepción de la vida son limitables en el proceso penal.

Sin embargo para que el estado a través de sus órganos de persecución penal y de juzgamiento puedan afectar válidamente los derechos fundamentales de las personas sus medidas deben observar ciertos requisitos, cuales son: Legalidad, Jurisdiccionalidad, y Proporcionalidad éste último importantísimo en caso de medidas restrictivas de derechos.

El principio de Proporcionalidad es esencial para determinar en un caso concreto, la legitima restricción de un derecho fundamental, por ello la medida adoptada debe contener, para ampararse en éste Principio: a) La existencia de una imputación concreta, b) Idoneidad de la medida, c) Indispensabilidad de la medida, d) Proporcionalidad de medio a fin, e) Motivación de la resolución limitativa del derecho.

TÍTULO II

LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

2.1.- Principios que rigen la prueba, 2.2.- Tasación o libertad de medios de prueba admisibles, 2.3.- Introducción de pruebas al proceso, 2.4.- La carga de la prueba y su valoración.-

2.1. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA PRUEBA

Por prueba se entiende a aquel medio u objeto que proporciona al Juzgador el convencimiento acerca de la realización de un hecho determinado[4], asimismo esto le servirá de justificación para imponer una sanción o ante su falta o insuficiencia declarar la inocencia de una persona.

A su vez el Doctrinario AUGUSTO ARCINIEGAS MARTÍNEZ indica que las pruebas, son el núcleo más esencial del derecho, pues un proceso penal, cualquiera sea el sistema que lo gobierne, propende al descubrimiento de la verdad histórica, esto es, de un hecho que sucedió en el pasado[5].

La carga de la prueba en el proceso civil corresponde a quien afirma algo, en el proceso penal ésta la tiene el acusador, es a la Fiscalía a quien le corresponde probar, más allá de la duda, si teoría del caso, la defensa por su parte, si bien puede probar algunos hechos o circunstancias, no tiene porque probar la inocencia, y entonces su esfuerzo será dirigido básicamente a demeritar la fuerza demostrativa de las pruebas presentadas a juicio por la fiscalía, e inclusive puede asumir una actitud, si se quiere pasiva, si se advierte que las pruebas de cargo no tienen poder de convicción más allá de toda duda[6].

Que, es interesante el razonamiento de éste jurista, pues los defensores ajustamos nuestra teoría del caso, en razón del requerimiento de la acusación fiscal. Y es en ese momento en que decidimos que actitud vamos asumir frente a ello y una de ellas es pasiva ante la falta de material probatorio que pueda traspasar el indubio pro reo.

Los Principios que rigen la prueba son a su vez: a) Libertad, b) Oportunidad, c) Pertinencia, d) Admisibilidad, e) Publicidad, f) Contradicción, g) Criterios de valoración, h) Conocimiento para condenar, i) Los medios de conocimiento.

2.2. TASACIÓN O LIBERTAD DE MEDIOS DE PRUEBA ADMISIBLES

Para averiguar la cuestión de culpabilidad y la cuestión de punibilidad la ley limita el número de pruebas admisibles y regula respecto a ellas cual debe ser el procedimiento probatorio, es decir, viene determinado en el proceso.

2.3. LA INTRODUCCIÒN DE LAS PRUEBAS EN EL PROCESO

El Código Procesal Penal, regula el momento quizá más importante para el ingreso de la prueba que se va a debatir en el Juzgamiento y puede servir de base para acreditar la existencia de un hecho delictivo y la responsabilidad del autor, esto es la etapa intermedia, normada en los artículos 351 y 352 del citado.

2.4. LA CARGA DE LA PRUEBA Y SU VALORACIÓN

Siendo el fiscal el ente acusador, la carga de la prueba respecto a la responsabilidad criminal, recae sobre él, pues en imputado se encuentra protegido por el “indubio pro reo”, lo cual evidentemente es ventajoso para la defensa, que puede llegar a construir su teoría del caso, en base a los defectos probatorios de la acusación.

Sin embargo debe tenerse en cuenta, que si la defensa alega un hecho o su teoría del caso esta basada en la existencia de una causa de justificación o un error de tipo, la carga probatoria la tendrá ésta, pero solamente respecto al medio propuesto.

Respecto a la valoración de la prueba, el Sistema Acusatorio no trae consigo la prueba tasada, que por ejemplo daba más valor a una que a otra por su simple naturaleza, sino que prescribe como criterio de valoración la libertad del Juzgador.

TITULO III

LA PRUEBA ILÍCITA

3.1.- La prueba ilícita, 3.2.- Teorías respecto al tratamiento de la prueba ilícita, 3.2.1. Fuente independiente, 3.2.2. Descubrimiento inevitable, 3.2.3.- Buena fe, 3.2.3.- Doctrina del tinte diluido, 3.2.4. Proporcionalidad, 3.3. Regla de exclusión y Principio de interdicción de la arbitrariedad en materia probatoria, 3.4.- Procedimiento de exclusión.-

3.1. LA PRUEBA ILÍCITA

Nuestro Código Procesal Penal, establece en el Artículo VIII de su Título Preliminar:

“Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo”, “Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”

Esta norma hace referencia a la cláusula de exclusión, de conformidad con la cual toda prueba que sea obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho y deberá ser excluida de la actuación procesal, Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que sólo pueden explicarse en razón de su existencia.

ANTONIO GOZALES NAVARRO entiende por prueba ilícita aquella que viola normas sustantivas, incluso la constitucional, y tiene como efectos el carecer de valor, por tanto no se puede fundar en ésta una decisión, no puede ser utilizada, exhibida o publicada y produce la declaratoria de nulidad por el Juez.

La conceptualización de la prueba ilícita tiene su origen en 1920, en un Juzgamiento en los Tribunales norteamericanos, y tiene que ver con la formula “Los frutos del árbol envenenado” y la Quinta Enmienda constitucional de los Estados Unidos, donde se prohíbe la intromisión en la privacidad de las personas o el uso de papeles privados[7].

Son entonces consideradas como pruebas ilícitas, aquellas que violan los derechos fundamentales de las personas, esto a diferencia de las pruebas ilegales que se refieren a aquellas que han sido practicadas o conseguidas violando requisitos formales de carácter legal.

La utilización de las pruebas ilícitas pueden generar nulidad y afectar la actuación, aunque no acarrearán tal consecuencia si la decisión puede fundamentarse en pruebas que tienen un vínculo atenuado con la prueba ilícita; han surgido de una fuente independiente; o su descubrimiento era inevitable[8].

Aparte de las funciones reparadoras de la declaración nulidad y exclusión de la Prueba Ilícita, la Doctrina advierte que la Prueba Ilícita también cumple una FUNCIÓN PREVENTIVA, cuyo principal fundamento en los Estados Unidos es el de la prevención de futuras violaciones a las leyes en la actividad probatoria, Esta consecuencia de prevención que debe traer aparejada la aplicación de sanciones probatorias funciona por medio de dos vías: la disuasión y la educación[9].

La disuasión es la motivación que deben causar las exclusiones probatorias en el ánimo de las autoridades, de no violar derechos intencionalmente para conseguir la prueba, porque en ese supuesto se cierne la amenaza de su nulidad.

La función de educación o asimilación, consiste en la internalización progresiva de los operadores del sistema penal, en las virtudes de utilizar medios legales en la persecución del crimen y no contribuir a la impunidad por perjudicar la prueba.

3.2. TEORIAS RESPECTO AL TRATAMIENTO DE LA PRUEBA ILÍCITA

Como sustento para la legitimación de la prueba ilícita, han surgido diversas teorías que hacen que ésta conserve su validez y por lo tanto pueda ser sujeta a los juicios de pertinencia y admisibilidad[10]:

3.2.1. La fuente independiente.-La excepción de la fuente independiente funciona cuando al acto ilegal o sus consecuencias se puede llegar por medios probatorios legales presentes, que no tienen conexión con la violación constitucional. Es decir que, aún suprimiendo hipotéticamente el acto viciado se puede arribar igualmente a sus consecuencias.

Se refiere que no será procedente la exclusión cuando exista algún cause de investigación autónomo que con seguridad permita arribar al mismo elemento, y que dicha vía investigativa se encuentre comprobada.

3.2.2. El descubrimiento inevitable.- Se aplica cuando la actividad ilícita y sus consecuencias se hubieran conocido por otros caminos que en el futuro, indefectiblemente se hubiesen presentado, prescindiendo de la actuación contraria a derecho. La diferencia entre ésta excepción y la desarrollada anteriormente ha sido caracterizada resaltando que en la fuente independiente se requiere que la prueba alternativa e independiente sea actual; en cambio, en el descubrimiento inevitable que sea hipotéticamente factible. También que ésta última se distingue por no requerir una línea de investigación distinta actual y comprobada en el expediente, sino que basta una concatenación hipotética.

3.2.3. La buena fe. Es cuando la violación se ha efectuado por error, pero sin embargo existió buena fe de las autoridades que participaron en la diligencia o recojo de la evidencia.

La Corte Suprema de los Estados Unidos ha elaborado la doctrina de la buena fe, que consiste en la posibilidad de valorar evidencias obtenidas en infracción a principios constitucionales si ésta fue realizada sin intención, generalmente por error o ignorancia.

El máximo tribunal norteamericano había aceptado implícitamente la excepción en distintos pronunciamientos, como el caso de “Adams vs Williams”, en donde se discutía la validez de una incautación de droga efectuado en el marco de una requisa policial en la cual los policías sospechaban que el interceptado podía llevar armas, pero no estupefacientes. La admisión de la incautación se basó en el hecho de que de acuerdo con la doctrina sentada en “Terry vs Ohio” la policía puede revisar a un sujeto si sospecha que lleva armas. Como en el caso Adams la policía había hecho la requisa sospechando que tenía armas, se consideró valido el secuestro de la droga que resultó imprevistamente.

3.2.4. Doctrina del “pueged taint” o del tinte diluido.

Se ha sostenido que la exclusión de los frutos probatorios no es necesaria si la relación entre la ilegalidad y la prueba actualmente cuestionada es tal que el veneno de la ilicitud fue atenuado en el momento en que la evidencia fue obtenida.

Asimismo, la mencionada doctrina señala que los derivados de los derivados de las pruebas ilícitas pierden si “tinte” ilícito y por lo tanto pueden ser admitidos en el proceso. Por ejemplo, en el allanamiento ilegal de una local donde de acopia ilegalmente armas, son encontrados correos electrónicos impresos en papel señalando que un nuevo envío de armas sería recibido por un sujeto X, quien posteriormente fue interrogado por la Policía, en presencia de su abogado defensor, señalando que su proveedor es el sujeto Y quien finalmente guarda las armas es su domicilio, el que luego es allanado por disposición judicial. En esta secuencia de hechos, si bien el primer allanamiento es ilícito, constituyendo prueba ilícita y determinando la ilicitud del derivado (interrogatorio al sujeto Y), el allanamiento final de la casa de dicho sujeto resulta admisible debido a que la influencia de la raíz ilícita de este medio probatorio es distante[11].

3.2.5.- El Principio de Proporcionalidad

Supedita la aplicación de la exclusión a la relación de importancia y gravedad que tenga el acto ilegal y las consecuencias negativas de su eventual ineficacia.

Esta excepción busca ponderar los por una parte el interés social referido a la eficacia de la administración de justicia, y el derecho del procesado a no ser condenado sobre la base de una prueba ilícitamente obtenida. Líneas arriba señalábamos que esta es una tesis muy controvertida que ha llevado al Tribunal Federal de Alemania ha aplicarla sólo en casos excepcionales.

Nuestro Nuevo Código Procesal Penal ha adoptado casi expresamente esta interpretación de la excepción bajo comentario. Ello se deduce del texto del inciso 3 del Artículo VIII (Legitimidad de la Prueba) del Título Preliminar del señalado texto legal: “La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio.” Contrario sensus la violación de una regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado si podrá ser empleada a favor de este último[12].

3.3. REGLA DE LA EXCLUSIÓN Y PRINCIPIO DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD EN MATERIA PROBATORIA

Nuestro Código Procesal Penal en protección contra la prueba ilícita tiene en función primeramente la Regla de la Exclusión cuya plasmación normativa se encuentra en el Artículo VIII inciso 2) de su Título Preliminar, norma que priva de efectos legales a las pruebas obtenidas, directa o indirectamente con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de las personas, ésta regla se aplica cuando la ilicitud se produce en el momento de la obtención de las fuentes de prueba, esto es durante la labor de búsqueda, identificación y recojo de las fuentes probatorias.

Por otro lado existe también el Principio de Interdicción de la Indefensión en Materia Probatoria, cuya presencia normativa la encontramos en los artículos 351 inciso 3), 352 inciso 5) del Código Procesal Penal, el cual se aplica cuando la vulneración de derechos fundamentales se produce en la fase de incorporación de las fuentes de prueba.

La defensa entonces tendrá la responsabilidad histórica de exigir ante el Juez de Control de Garantías en audiencia preliminar, cuando tenga la posibilidad de ello, o ante el Juez de Conocimiento, no solo el que se verifique la validez formal de la actuación sino el aspecto sustancial de la orden fiscal, restrictiva de derechos fundamentales, tanto que de ello puede depender la legalidad de la diligencia y los elementos probatorios y evidencia física recaudada que se pretenda aducir en juicio[13].

Autores Chilenos[14] hablan de si la ineficacia de la prueba ilícita es en realidad un problema de admisibilidad o es un problema de valoración, indicando la primera posición que debe establecerse a nivel de admisión, por cuanto conlleva a impedir que el Juez encargado de adoptar una decisión de absolución o condena, conozca de manera alguna el elemento de prueba obtenido mediante la actividad ilícita.

Por el contrario, establecer la barrera a nivel de valoración de la prueba, implicaría aceptar que el Juzgador conocerá de la existencia y circunstancias de la obtención del elemento probatorio, pero sujeto a reconocerle valor al momento de formar su convicción, pero de alguna manera condicionado a saber sobre la responsabilidad del imputado beneficiado con la exclusión.

3.4. PROCEDIMIENTO DE EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITA.-

En el Distrito Judicial de Huaura, se realizó una diligencia de reconocimiento en rueda, sin presencia del abogado defensor del imputado, pero con la participación de la Señora Juez de la Investigación Preparatoria, dando resultado positivo y sustentándose con ello una medida cautelar de prisión preventiva ya que ello constituía a criterio de las autoridades una prueba anticipada.

En el Expediente Judicial N 2007-0655-44-1308-JR-PE, la Señora Juez de la Investigación Preparatoria ante el pedido de exclusión de prueba ilícita de la defensa de Félix Asunción Torres Cruz, procesado por homicidio calificado (asesinato de cinco personas), declaró improcedente dicha petición alegando fundamentalmente que la ilicitud de la prueba solamente se puede debatir en la etapa intermedia, esto es en la audiencia de control de la acusación.

Que, sin embargo particularmente considero que si la prueba ilícita se produce cuando se violan los derechos fundamentales de la persona, y esta violación se sanciona con la nulidad, el imputado se encuentra habilitado para instar y obtener la exclusión de dicho material probatorio desde el momento de su recojo, y el Juez de la Investigación Preparatoria como Juez de Garantía se encuentra facultado para declarar ello.

Que, dicha tesis se basa en que en nuestra normatividad procesal penal, contrariamente al código procesal chileno, si regula tanto la regla de la exclusión (Artículo VII del T.P del C.P.P), como el Principio de Interdicción de la Indefensión en Materia Probatoria (Artículos 351 inciso 3) y 352 inciso 5) del Código Procesal Penal.

En cuanto a si la exclusión solamente puede realizarse a pedido de parte, la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Huaura en el Expediente N 300-2008, ha señalado que puede realizarse de oficio cuando los actos vulneradores son evidentes.

Siendo el Juez de la Investigación Preparatoria un Juez de Garantía si se encuentra facultado para declarar la ilicitud y exclusión de la evidencia obtenida con violación de derechos fundamentales, durante la investigación preparatoria hasta la etapa intermedia.

V. HIPÓTESIS DEL INVESTIGADOR.-

Considero que nuestro Código Procesal Penal Peruano, si permite solicitar la exclusión de la Prueba Ilícita durante la Investigación Preparatoria, por que ésta es nula desde el recojo de la muestra, ya sea como evidencia o elemento de convicción.

VI. IMPACTO ESPERADO.-

El real entendimiento de la regla de exclusión de la prueba ilícita y del principio de interdicción de la arbitrariedad adoptados por el Código Procesal Penal como fundamentos esenciales tanto de protección del debido proceso del imputado, como de prevención ante las posibles arbitrariedades del acusador y de los investigadores policiales.

VII. CONCLUSIONES

La solicitud de exclusión de prueba ilícita puede ser presentada tanto durante la investigación preparatoria, como en la fase intermedia o en la de enjuiciamiento.

Asimismo durante las investigaciones preliminares, se puede pedir la exclusión de alguna evidencia obtenida ilícitamente por la Policía al Fiscal a cargo de dicha investigación, el mismo que tiene como deber actuar con objetividad, al menos hasta la formulación de su acusación.

Puede ser solicitada la exclusión de un medio procesal que se reputa ilícito tanto por quien sufrió el acto violatorio de sus derechos como por el procesado, aunque este sea diferente de aquel.

El procedimiento de exclusión puede hacerse vía acción ante el Juez de garantía, o en las audiencias incidentales como una propuesta para resolver un requerimiento de prisión preventiva, sustentado en una evidencia ilícita.

JAN KARLO CAYCHO MENDOZA
ABOGADO EN MATERIA PENAL
REGISTRO DEL ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA N 37650
Jankarlo1411@hotmail.com

[1] RAMOS MÉNDEZ, Francisco… “El Proceso Penal”, Editorial José María Bosh, Barcelona 1993, página 61.
[2] SÁNCHEZ VELARDE, Pablo…”Introducción al Nuevo Proceso Penal”, Editorial IDEMSA, 2006, página 37.
[3] ASENCIO MELLADO, José…”Derecho Procesal Penal”…Edit. Tirant lo Blanch, Valencia 2003, página 135.
[4] GOMEZ COLOMER, Juan-Luís…”El Proceso Penal Alemán – Introducción y Normas Básicas”, Editorial BOCH, Barcelona 1985, página 128.
[5] ARCINIEGAS MARTÍNEZ, G. Augusto…·Investigación y Juzgamiento en el Sistema Acusatorio”, Editorial Ediciones Nueva Jurídica, 2005, Bogotá, página 177.
[6] Item.
[7] GONZALES NAVARRO, Antonio luís…”Sistema de Juzgamiento Penal Acusatorio”, Editorial LEYER, Bogotá.
[8] ARIAS DUQUE, Juan Carlos…”El Proceso Penal Acusatorio Colombiano”, Ediciones Jurídicas Andrés Morales, Bogotá 2005, página 281.
[9] HAIRABEDIÁN, Maximiliano… “Eficacia de la Prueba Ilícita y sus derivados en el Proceso Penal”, Editor Villela AD-HOC, Buenos Aires, 2002, página 46.
[10] “La Prueba en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano”, página 78.
[11] PISCOYA SILVA, José… “Procedimiento de exclusión de la Prueba Ilícita”., Derecho y Cambio Social, Internet.
[12] Item.
[13] El Proceso Penal Acusatorio Colombiano, Tomo I, Nuevo Manejo de la prueba, Editorial Andrés Morales, Colombia, 2005, página 319.
[14] HORVITZ LENNON, Maria Ines… “Derecho Procesal Penal Chileno”, Tomo II, editorial Jurídica de Chile, 2004, página 179.

Legitima Defensa imperfecta - a propósito del caso Luis Miguel Llanos

Luis Miguel Llanos, el empresario que mato a dos delincuentes que intentaron asaltar a su novia, en diciembre pasado en Miraflores, fue denunciado penalmente por homicidio simple y encubrimiento real.

La fiscal Isabel Huamán García planteó la demanda al estimar que Llanos Carrillo actuó en legítima defensa imperfecta, pues usó fuerza desmedida contra las víctimas Luis Silva y Sebastián Anchante., por su parte Santiago Llancari, el abogado de Llanos, dijo que la denuncia es parte de una venganza de Huamán. “La denuncia llegó en venganza a la queja que hemos presentado en contra de la magistrada”, señaló.

Que, según las investigaciones preliminares, la Fiscalia ha encontrado que Miguel Lanos, que de acuerdo a las “pruebas forenses y científicas”, que antes de los disparos el empresario golpeo a los hampones y que estos no habrían estado armados, por lo que hubo un exceso en la defensa.

Asimismo, la fiscal, titular de la Cuarta Fiscalía Provincial Penal, Isabel Huamán García, informó que Luis Miguel Llanos Carrillo disparó varias veces contra Luis Silva y Sebastián Anchante, quienes intentaron secuestrar a su novia, sin que estos dispararan previamente, por lo que se le acusa de los delitos de homicidio simple y encubrimiento real. Indicó, ademas, que las pericias forenses realizadas a los cuerpos de los delincuentes demostraron que hubo una agresión física previa a los disparos efectuados por Llanos Carrillo.Uno de los sujetos tenía 14 costillas rotas antes de ser impactado por la bala que lo mató.

Otro detalle en la que basa su denuncia es la pericia de absorción atómica utilizadas para determinar si Silva y Anchante dispararon un arma de fuego en contra del acusado y de su novia, Andrea Voto. Esta arrojo negativa, lo que demostraría que ambas personas nunca realizaron disparos.

Otro hecho que determinó la investigación fiscal es que en la escena del crimen se encontraron 7 casquillos que, de acuerdo a las pericias balísticas efectuadas, corresponden al arma del empresario.

“La investigación acreditó que el señor Llanos Carrillo disparó siete veces. En la escena del crimen no se hallaron casquillos de los supuestos disparos realizados por los delincuentes, ni tampoco huellas de los impactos de bala en la camioneta de la víctima, ni en las paredes ni en otro lugar cercano”, señaló Huamán.

“Incluso el denunciado —prosiguió la magistrada— se llevó el arma que fue supuestamente usada por los delincuentes, alterando así la escena del crimen. El arma fue devuelta 17 horas después de ocurridos los hechos por un familiar del denunciado a la Policía Nacional del Perú. Dificultó la labor de la justicia, por lo que no se pudo determinar si pistola perteneció a los delincuentes”, añadió la representante del Ministerio Publico.

Las causas de justificacion para eximir a un sujeto de responsabilidad penal, se encuentra recogido en el articulo 20 del codigo penal como causas que eximen o atenúan la responsabilidad, debiéndose considerar que en pureza todas eximen de responsabilidad. Sirven como un filtro, tamiz, por el cual tendrá que pasar una conducta típica y anti jurídica, siendo una causa de justificación, la Legitima defensa, la cual si no se configura los tres presupuestos que la configuran nos encontramos ante una legitima defensa imperfecta.

Ahora bien , los tres presupuestos para que se configure dicha causa de justificación, tiene que concurrir las siguientes circunstancias: 

Agresión ilegítima por parte del que resulta ofendido en el hecho. 

Necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla. 

Falta de provocación suficiente de parte del que pretenda haber obrado en defensa propia. 

La ley 27936, respecto al requisito de necesidad racional del medio empleado, excluye de la valoración el criterio de proporcionalidad de los medios empleados, debiéndose considerar en su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresión, la forma de proceder del agresor y los medios que se disponga para la defensa; 

Que, lo informado hasta ahora por la Fiscalia, ha dado pie y con justa razón, se habrá investigación por el delito de homicidio simple contra Llanos, ya que existe la sospecha que en el presente caso, nos encontremos ante un homicidio doloso en circunstancia de una legítima defensa imperfecta; por cuanto si bien existió agresión a la novia de Llanos y no hubo provocación alguna del sujeto pasivo, sin embargo por la forma y circunstancias en que se desarrollo el evento delictuoso, el acusado se excedió en dar respuesta a la agresión producida en su contra, configurándose la llamada "Legitima Defensa Imperfecta", antes indicada ya que hizo uso de una fuerza desmedida y no actuó con racionalidad.

La racionalidad del medio empleado, se trata de una comparación de las diferentes actividades, no de comparar los diferentes instrumentos que utiliza el agresor con los utilizados por el agredido, se trata por lo tanto de ponderar todas las circunstancias concurrentes en el caso dado, es decir el defensor debe elegir de entre varias clases de defensas posibles aquella que cause el mínimo daño al agresor, pero no por ello tiene que aceptar la posibilidad de daños a su propiedad o lesiones en su propio cuerpo, sino que está legitimado para emplear como medios defensivos los medios objetivamente eficaces que permitan esperar con seguridad la eliminación del peligro." Participamos el pensamiento de la moderna doctrina para quien, el principio de que el derecho debe prevalecer ante todo hace que ceda la proporcionalidad, y esto es así en función de la absoluta preeminencia del derecho frente al injusto, No se debe pretende en lo mas mínimo exacerbar la cuestión a limites insospechado por el contrario, somos conciente de la existencias de parámetros éticos, ante los cuales se precisa de una cierta proporcionalidad que sin llegar a cuestionar "la necesidad" vislumbran la posibilidad de cierta proporcionalidad, por lo que de lo antes expuesto, convengamos que ante todo es ajustado a derecho la idoneidad de la defensa, sin que por ello se utilice el medio más benigno posible, siempre y cuando permita obtener una defensa eficaz para el o los bienes jurídicos del agredido.

Por lo que es factible que el acusado Llanos, sea procesado en virtud de las normas vigentes del derecho penal y procesal penal, debiendo la prensa vendida (cuando no), evitar hacer un campaña mediática a favor de Miguel Llanos ( no olvidemos que es un hombre de dinero, por lo que unos cuantos dolarillos a la prensa basura no le caeria mal), debiendo dejar en manos de la justicia, investigue la realidad de los hechos en base a pruebas objetivas existente.

Bonificacion Diferencial por ejercicio de cargos directivos

Que, el Art. 53 del decreto Legislativo Nº 276, prescribe que la Bonificacion Diferencial, tiene por objeto:

a) Compensar a un servidor de carrera por el desempeño de un cargo que implique responsabilidad directa;
b) Compensar condiciones de trabajo excepcionales respecto del servicio común.

El Art. 124, del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativo, prescribe, que la Bonificación Diferencial Permanente, “El servidor de carrera designado para desempeñar cargos de responsabilidad directiva, con más de cinco años en el ejercicio de dichos cargos, percibirá de modo permanente la bonificación diferencial a que se refiere el inciso a) del Artículo. 53º de la Ley al finalizar la designación. Adquieren derecho a la percepción permanente de una proporción de la referida bonificación diferencial quienes al término de la designación cuenten con más de tres (3) años en el ejercicio de cargos de responsabilidad directiva. La norma específica señalará los montos y la proporcionalidad de la percepción remunerativa a que se refiere el presente artículo.

Que, es de notarse que la normativa antes señalada, no especifica si el ejercicio de los cargos directivos, deberían ser continuos, para recibir la respectiva bonificación diferencial, por lo que se evidencia un vacio en la normatividad, vacio que debe interpretarse tomando los principios generales del derecho como referencia en favor del administrado, y no como lo hace SERVIR, a travez del Informe Legal Nº 080-2009-ANS/OAJ, de fecha 01 de Julio del 2009, y el Informe Nº 352-2012-SERVIR/CG-OAJ, de fecha 13 Abril del 2012, elaborado por la oficina de Asesoría Jurídica de SERVIR, a fin de atender una consulta de la Municipalidad Provincial de Lambayeque y del Ministerio de Producción respectivamente, sobre una consulta de si corresponde a un servidor de carrera percibir de modo permanente la bonificación diferencial por el desempeño de distintos cargos, de responsabilidad directiva de manera efectiva pero no consecutivos de tal manera que acumulen 3 o más años de servicio, y el de cómo se calcula el tiempo desempeñado a efectos de la percepción de la Bonificación Diferencia Permanente.

Que dicho informes alegan lo siguiente: “…entendemos que cuando el Art. 124º del Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, establece que corresponde otorgar una bonificacion diferencial permanente por el ejercicio de cargos directivos, corresponde interpretar que es por el ejercicio continuo de dicho cargo, y no por la eventual sumatoria de cargos discontinuos,…”; es decir dichos informes hace una intepretacion contraria a ley, ya que los mismos informes mencionan que: “con relación a la forma de calculo sobre la continuidad o no del cargo directivo, debemos advertir que no hemos encontrado una disposicion especifica dentro del Decreto Legislativo Nº 276 , que establezca si el ejercicio efectivo de funciones directivas debe realizarse de manera continua, o si por el contrario, puede acumularse tramos o periodos de encargaturas discontinuas para el calculo de los 3 o 5 años que exige el Art. 124º del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 276…”

En dichos informes, SERVIR, hace una interpretación antojadiza de la ley, ya que considera que los años de servicio tendrían que ser necesariamente continuos, para que el derecho se haga efectivo, interpretación que no comparto por cuanto contraviene el principio de interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma, y que si la entidad de la administracion publica, tomara en cuenta una opinión, que no tiene carácter vinculante para la entidad, y aplicar algo no previsto en la normativa, afectaria normas constitucionales, tal como el Art. 26 de Nuestra Carta Magna, que prescribe, que en la relación laboral se respetan los siguientes principios de igualdad de oportunidades sin discriminación, carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley e Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma.

En vista que los  informe emitidos por SERVIR, no son vinculantes para las entidades publicas, y ante el vació de la ley, deberá interpretarse la norma en el sentido mas favorable al trabajador, esto en virtud el principio constitucional antes invocado, ya que, las opiniones de SERVIR, antes señaladas, solo absuelven consultas de manera genérica vinculados entre sobre los tema de su competencia, sin que dicha opinión sea de carácter vinculante, sin hacer alusión temas concretos, por lo que dichas opiniones no vinculan necesariamente a un caso particular ni resuelve casos específicos, ya que para ser vinculante es necesario que, la Opinión Técnica, sea emitida por el Consejo Directivo, de acuerdo a lo dispuesto en los Art. 5 literal i) y 8 literal f) del ROF de SERVIR, o en todo caso sea expedida mediante resolución por la Sala plena del Tribunal del Servicio Civil, por lo que es menester que las entidades de la administración publica, interpreten el vació encontrado en el Art. 124, del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativo, en cuanto a si los años de servicio en cargos directivos deberían  ser continuos o no, en favor del administrado que lo solicita

PROCESO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO Y SANCION A LOS TRABAJADORES SUJETO AL REGIMEN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS –CAS

Que, según lo dispuesto en el Art. 15-A, del Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, modificado por el Decreto Supremo Nº 065-2011-PCM, en el Régimen Laboral Especial de Contratación Administrativa de Servicios – régimen CAS,  las entidades públicas se encuentran facultadas para sancionar disciplinariamente cualquier infracción o incumplimiento  de las obligaciones de cargo de cada trabajador, respetando los principios de tipicidad, proporcionalidad, y razonabilidad;

Que, de conformidad con el Art. 9 del Decreto Legislativo Nº 1057,  modificado por la ley Nº  29849, el procedimiento aplicable a los trabajadores  del régimen CAS,  se establece mediante norma reglamentaria.

Que, a la fecha, no existe norma reglamentaria que establezca el procedimiento y las medidas disciplinarias que  las entidades públicas pudieran aplicar a las personas contratadas bajo el Régimen CAS;  no obstante, dicha ausencia no impide que ellas puedan ejercer válidamente  su facultad disciplinaria sobre dichos trabajadores, pues constituiría una grave afectación a su poder de dirección si no pudieran o  se encontraran  privadas a aplicar sanciones a los trabajadores CAS,  en caso de incumplimiento de obligaciones.

Ahora, si bien no existe norma reglamentaria de alcance general que prevean el procedimiento y las sanciones aplicables  a los trabajadores CAS,  las entidades públicas deberán seguir el procedimiento establecido en el Decreto Legislativo Nº 276 – Ley de Bases de la Carrea Administrativa,  ante el incumplimiento de los establecido en la Ley del Código de Ética y su Reglamento, por los trabajadores de dicho régimen, conforme a lo dispuesto por los Art. 10.3 y 16 de la Ley del Código de Ética de la Función Publica y  Reglamento, donde claramente señala que las sanciones aplicables por la trasgresión del acotado código, no exime de responsabilidades administrativas, civiles y penales  establecidas en la normatividad; y el “empleado público” que incurra en infracciones establecidas en la Ley y el presente  Reglamento será sometido al procedimiento administrativo disciplinario, conforme a lo  previsto en el Decreto Legislativo Nº 276 - Ley de Bases de la Carrera Administrativa y  de Remuneraciones del Sector Público, su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 005-90-PCM y sus modificatorias”.

Ahora, bien es preciso hacer notar que entiende por servidor o empleado público,  la Ley el Código de Ética:

Artículo 4.- Servidor Público

 4.1 A los efectos del presente Código  se considera como servidor público a  todo funcionario, servidor o empleado de las entidades de la Administración Pública,  en cualquiera de los niveles jerárquicos sea éste nombrado, contratado, designado, de  confianza o electo que desempeñe actividades o funciones en nombre o al servicio del  Estado. (*)

(*) Numeral modificado por el Artículo Único de la Ley N° 28496, publicada el 16 Abril  2005, cuyo texto es el siguiente:

 "4.1 Para los efectos del presente Código se considera como EMPLEADO PÚBLICO  a todo funcionario o servidor de las entidades de la Administración Pública en  cualquiera de los niveles jerárquicos sea éste nombrado, contratado, designado, de  confianza o electo que desempeñe actividades o funciones en nombre del servicio del  Estado."

 4.2 Para tal efecto, no importa el régimen jurídico de la entidad en la que se  preste servicios ni el régimen laboral o de contratación al que esté sujeto.

 4.3 El ingreso a la función pública implica tomar conocimiento del presente  Código y asumir el compromiso de su debido cumplimiento.

En  ese orden de ideas, es factible aperturar proceso administrativo Disciplinario a un trabajador sujeto al régimen CAS,  mediante el procedimiento establecido en el Decreto Legislativo Nº 276 y su Reglamento, siendo la Comisión Permanente de Proceso Disciplinario de cada entidad, el órgano encargado de llevar a cabo las investigaciones, la calificación, y recomendaciones sobre el proceso investigatorio al trabajador CAS,  es decir se da inicio a las investigaciones solo por presunta transgresión a la Ley del Código de Ética, siguiendo el procedimiento establecido el Decreto Legislativo Nº 276 – Ley de Bases de la Carrera Administrativo y su Reglamento.

El PROCESO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO

El Proceso Administrativo Disciplinario, constituye una de las potestades más importantes de la Administración Pública, facultad atribuida a cualquiera de las entidades para establecer infracciones administrativas y las consecuentes sanciones a los administrados

Las líneas que siguen intentan, en consecuencia, ofrecer un panorama completo del Proceso Administrativo Disciplinario aplicable a los servidores estatales sujetos a las leyes especiales y aplicándose de manera supletoria la Ley Procedimiento Administrativo General.

La elaboración de este trabajo lo hice con la esperanza que se constituya en herramienta práctica para la defensa de los derechos de las personas inmersas en ella, cuando se instaura proceso administrativo disciplinario para consecuentemente aplicar una Sanción de Amonestación, apreciándose de esta manera la contravención al Principio del Debido Procedimiento y el Daño Moral causado a la persona natural como consecuencia.

Ubicado dentro de este esquema analizamos como se ha legislado este hecho jurídico en nuestro país, para tener un enfoque al respecto. La materia investigada se sustenta en la legislación nacional y aspectos doctrinarios.

El marco teórico que sustenta nuestra hipótesis, comprende el desarrollo de los tópicos antes expuestos.

Los objetivos propuestos, están directamente relacionados con el marco teórico y a través de estos objetivos llegar a conclusiones válidas y consistentes que coadyuven a solucionar el problema planteado.

El análisis y presentación del trabajo ha sido resultado de una exhaustiva investigación la cual tiene coherencia y lógica en la estructura final, pues van de lo general a lo particular conforme al método inductivo y deductivo.

I. El procedimiento administrativo

1. El proceso: concepto amplio

La idea jurídica de proceso puede ser concebida muy en general, en sentido amplio, como una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de llegar a un acto estatal determinado, destacando entonces en el concepto la unidad de los actos que constituyen el proceso y su carácter teleológico, es decir que éstos se caracterizan por estar encaminados en su conjunto a un determinado fin.

En este sentido amplio habría proceso en cualquier función estatal y podríamos hablar entonces de: a) proceso judicial (civil, penal, comercial, contencioso administrativo); b) proceso legislativo (es decir, el conjunto de actos parlamentarios que tienen por fin el dictado de una ley); c) proceso administrativo (el conjunto de actos de la administración que tienen por objeto la emanación de un acto administrativo). No parece un concepto útil.

En ese concepto no interesaría, pues, quién dicta los actos que integran y resuelven el proceso: bastaría que sea “el sujeto activo de la función pública, en cualquiera de sus especies,” pudiéndose definir entonces al proceso como la “Serie o sucesión de actos coordinados que fijan los datos según los cuales ha de ejecutarse la función pública, con derecho del sujeto o sujetos pasivos de la misma a participar, con el sujeto activo, en su formación.”

2. Concepto restringido

No obstante que se suele usar así el término, este criterio no pareciera ser conveniente. En efecto, razones históricas y políticas han dado a la idea de proceso un significado más alto y valioso que el de mera secuencia finalista de actos: le han atribuido el fin especifico de decidir una controversia entre partes (litigio) por parte de una autoridad imparcial e independiente (juez), con fuerza de verdad legal (autoridad de cosa juzgada). Es una de las funciones esenciales del Estado de derecho. No importa que el acto del juez resuelva estrictamente un litigio, o que en cambio se refiera a las materias llamadas de “jurisdicción voluntaria;” pero sí es básico que el acto final del proceso sea un acto judicial, es decir, una decisión proveniente de una autoridad imparcial e independiente, “desinteresada,” con respecto al proceso. La clave es la existencia de una autoridad independiente del poder político e imparcial en la contienda que lo tiene a dicho poder como parte.

Aplicar el concepto de proceso a todo conjunto de actos dirigidos a la formación o a la aplicación de normas jurídicas (sean éstas jurisdiccionales, administrativas o legislativas) implica quitarle ese carácter fundamental y tradicional de medio o técnica para la administración de justicia. Bien es cierto que también la actuación de los órganos administrativos y legislativos está sujeta a ciertos principios también comunes al proceso; pero no por ello puede olvidarse que es en el proceso judicial donde se hará la determinación definitiva y correctora del derecho y la justicia en un caso concreto, controlando de manera imparcial e independiente las decisiones de los órganos legislativos y administrativos. Por esas razones y por la conveniencia de establecer una unidad terminológica en el conjunto de actos judiciales que versan sobre actos de la administración, creemos preferible mantener la designación de proceso estrictamente para el proceso judicial.

El procedimiento administrativo, es el conjunto o secuencia de trámites y de actos que deben realizarse normal y eficazmente hasta alcanzar su conclusión mediante una resolución administrativa. Se llama también derecho adjetivo, interviene el Estado en forma directa y decisiva, a través de organismos y autoridades competentes, quienes hacen uso de su poder o potestad legal, para darle solución justa al problema.

3. Alcances del problema

3.1. La aplicación de reglas “procesales” al “procedimiento”

Ahora bien, negarle el nombre o carácter de “proceso” al procedimiento administrativo, no puede en modo alguno implicar que por tal circunstancia la administración no habrá de estar sujeta a ninguna regla o principio de derecho en su tramitación. En efecto, pareciera ser evidente hoy día que ciertos principios generales del derecho y ciertas normas constitucionales consustanciadas con el Estado de Derecho y el sistema republicano de gobierno, no están destinadas a ser aplicadas únicamente en el proceso judicial: también la administración está sometida a esos principios y sus procedimientos no estarán menos ligados a ellos por el hecho de que no los cubramos con la calificación de “proceso.”

La terminología en sí no es fundamental: lo importante es señalar que participando en algo de lo esencial del proceso judicial, en el sentido de afectar los derechos de un individuo, le son de aplicación los principios y garantías de protección de esos derechos en el proceso judicial. El respeto al debido proceso legal, la irrestricta garantía de defensa, la actuación imparcial del funcionario, el acceso permanente a las actuaciones y toma de fotocopia completa de ellas, la producción amplia de la prueba, etc., no son sino algunos. De allí entonces que rechazar la calificación de “proceso” no implica en absoluto desechar la aplicación analógica, en la medida de lo compatible, de todos los principios procesales; ni tampoco dejar de sustentar el principio de que el procedimiento administrativo tenga regulación jurídica expresa y formal para la administración, que encauce su trámite y determine con precisión los derechos de los individuos durante la evolución del procedimiento.

Esa aspiración cabe hoy día hacerla extensiva al procedimiento de audiencia pública.

Incluso cuando se pasa al sistema de tribunales administrativos independientes para dictar el primer acto administrativo el procedimiento sigue siendo administrativo, pero con mucha mayor razón se aplicarán en todo su rigor todas y cada una de las exigencias del debido proceso legal. Y en aquellos casos que por algún motivo excepcional existe una revisión judicial limitada en cuanto a la posibilidad de recibir prueba ex novo,la exigencia del tribunal es todavía mucho mayor respecto al más estricto cumplimiento del debido proceso en sede administrativa.

4. Derecho procesal administrativo

Se sigue de lo anterior que al hablar de derecho procesal nos estaremos refiriendo únicamente a las ramas de la ciencia del derecho que estudian las normas que rigen los distintos procesos judiciales: civil, comercial, penal, “contencioso administrativo.” Respecto al último, es de destacar que modernamente se ha simplificado la denominación y en lugar de hablarse de proceso contencioso administrativo (o sea, contiendas ante la justicia de un particular contra la administración o viceversa,) se prefiere designarlo simplemente como proceso administrativo, el cual será estudiado entonces por el derecho procesal administrativo.

En tal terminología, por lo tanto, el derecho procesal administrativo se refiere sólo a los

procesos judiciales contra la administración y no abarca el estudio del procedimiento administrativo en que se desenvuelve la función administrativa. Incluso cuando se reconozca imparcialidad e independencia a los entes reguladores independientes de los servicios públicos (algo de lo cual todavía carecen, pues hay alzada, intervención, etc.), de todas maneras su calidad de órganos de la administración parece hacer poco recomendable, semánticamente, reconocerles carácter jurisdiccional a sus actos y llamar procesos a sus procedimientos; pues siempre habrán de estar sometidos al necesario control judicial stricto sensu, suficiente y adecuado, para conformarse al sistema constitucional. Toda otra terminología se presta a la confusión institucional y afecta la vivencia democrática.

5.- ¿Que es una Falta?

Se considera falta disciplinaria a toda acción u omisión, voluntaria o no, que contravenga las obligaciones, prohibiciones y demás normatividad específica sobre los deberes de servidores y funcionarios, establecidos en el artículo 28º del Dec. Leg. 276, D.S. Nª 005-90 normas especiales.

La comisión de una falta da lugar a la aplicación de la sanción correspondiente.

Tipificación de la falta administrativa:

Las faltas se tipifican por la naturaleza de la acción u omisión. Su gravedad será determinada evaluando las condiciones siguientes:

a) Circunstancia en que se comete.

b) La forma de comisión.

c) La concurrencia de varias faltas.

d) La participación de uno o más servidores en la comisión de la falta.

e) Los efectos que produce la falta.

La calificación de la gravedad de la falta es atribución de la autoridad competente o de la Comisión de Procesos Administrativos Disciplinarios, según corresponda. Los elementos que se consideran para calificar la falta serán enunciados por escrito. Una falta será tanto más grave cuanto más elevado sea el nivel del servidor que la ha cometido.

6.- ¿Que es una Sanción?

La Ley de Bases y su Reglamento, han prescrito las sanciones siguientes:

a) Amonestación verbal o escrita.

b) Suspensión sin goce de remuneraciones hasta por treinta (30) días.

c) Cese Temporal sin goce de remuneraciones mayor a treinta (30) días y hasta por doce (12) meses.

d) Destitución.

Los grados de sanción corresponden a la magnitud de las faltas según su menor o mayor gravedad; sin embargo su aplicación no será necesariamente correlativa ni automática, debiendo contemplarse en cada caso, no sólo la naturaleza de la infracción sino también los antecedentes del servidor, constituyendo la reincidencia serio agravante.

La aplicación de la sanción se hace teniendo en consideración la gravedad de la falta. Para aplicar la sanción a que hubiere lugar, la autoridad respectiva tomará en cuenta, además:

a) La reincidencia o reiterancia del autor o autores;

b) El nivel de carrera; y,

c) La situación jerárquica del autor o autores.

Asimismo la Amonestación: Será verbal o escrita. La verbal la efectúa el Jefe inmediato en forma personal y reservada. Para el caso de amonestación escrita la sanción se oficializa por resolución del Jefe de Personal. No proceden más de dos amonestaciones escritas en caso de reincidencia.

Suspensión: Es sin goce de remuneraciones y se aplica hasta por un máximo de treinta (30) días. El número de días de suspensión será propuesto por el Jefe inmediato y deberá contar con la aprobación del superior jerárquico de éste. La sanción se oficializa por resolución del Jefe de Personal.

Cese Temporal: Es sin goce de remuneraciones mayor de treinta (30) días y hasta por doce (12) meses. Se aplica previo proceso administrativo disciplinario. El número de meses de cese lo propone la Comisión de Procesos Administrativos Disciplinarios de la entidad.

Destitución: Es el máximo grado de sanción que se aplica previo proceso administrativo disciplinario; quedando el destituido inhabilitado para desempeñarse en la Administración Pública bajo cualquier forma o modalidad, por un período no menor de cinco (5) años.

La condena penal privativa de la libertad consentida y ejecutoriada, por delito doloso, acarrea destitución automática. En el caso de que la condena sea condicional, la Comisión de Procesos Administrativos Disciplinarios evalúa si el servidor puede seguir prestando servicios, siempre y cuando el delito no éste relacionado con las funciones asignadas ni afecte a la Administración Pública.

Tratándose de concurso de faltas cometidas por el mismo servidor, se impondrá la sanción que corresponda a la falta más grave.

 Es la consecuencia jurídica por el incumplimiento de un deber de función, u obligación que esta debidamente tipificado como falta en la Ley.

 Es el castigo a que se hace acreedor el funcionario o servidor pùblico por incumplimiento de sus deberes y obligaciones que emanan de su contrato de trabajo.

7.- Tipos de Responsabilidad

Las Responsabilidades en que incurren los funciones y servidores públicos en el ejercico de sus funciones son de 3 tipos:

 Responsabilidad Administrativa: Es aquella en la que incurren los servidores y funcionarios por haber contravenido el ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen, se encuentre vigente o extinguido el vinculo laboral o contractual al momento de su identificación.

 Responsabilidad Civil: Es aquella en la que incurren los servidores y funcionarios públicos que por su acción u omisión, en el ejercicio de sus funciones, hayan ocasionado un daño económico a su entidad o al estado. Es necesario que el daño económico sea ocasionado incumpliendo el funcionario o servidor público sus funciones, por dolo o por culpa, sea esta inexcusable o leve. La obligación del resarcimiento a la entidad o al estado es de carácter contractual y solidaria, y la acción correspondiente prescribe a los 10 años de ocurridos los hechos que generan el daño económico.

 Responsabilidad penal

Es aquella en la que incurren los servidores y funcionarios públicos que en el ejercicio de sus funciones han efectuado un acto u omisión tipificado como delito o falta en el Código Penal vigente.

La responsabilidad Administrativa es independiente de la responsabilidad civil o penal

Art. 25º del Dec. Leg. 276, Art. 153º del D.S. Nº 005-90-PCM, y 9na. Disp. Final de la Ley 27785 -Ley del Sistema Nacional de Control y de la CGR.

8.- Características del Proceso Administrativo Disciplinario

 Es necesario la Existencia de una imputación

 Debe ser instaurado a través de una Resolución fundamentada del T.P o del Funcionario autorizado.

 La Resolución que ordena el PAD no es impugnable.

 No es necesario que se encuentre vigente la RL

 Se instaura previo informe de la CPAD

 La Investigación esta a cargo de la CPAD o de la Comisiòn Especial.

 Esta sujeto a Prescripción (1 año) (Art. 173º D.S.Nº 005-90-PCM.

 Debe garantizarse el Dº de Defensa y Debido Proceso

 Se debe respetar la Pluralidad de Instancias.

 Es Sumario-plazo no excederá de treinta (30) días hábiles improrrogables.

 Es escrito y formal, está a cargo de una Comisión Permanente cuyos integrantes son tres designados por resolución del titular de la entidad.

 Está comisión hará las investigaciones del caso solicitara cualquier tipo de información, examinará las pruebas que se presenten.

 Terminado este período probatorio o recolección de cualquier prueba elevará un informe al titular de la entidad, concluyendo por la existencia o no de la falta grave investigada, la responsabilidad del procesado recomendando las sanciones que sean de aplicación.

 Es prerrogativa del titular de la entidad determinar el tipo de sanción

9.- Principios que rigen el Proceso Administrativo Disciplinario

 Legalidad: únicamente mediante disposición legal, podrá otorgarse potestad sancionadora a los entes administrativos y además establecerse las sanciones que estos podrán imponer, quedando proscrito el sancionar con privación de libertad(atribución del poder judicial)

 Debido procedimiento: Las Entidades aplicaran sanciones sujetándose al procedimiento establecido respetando las garantías del debido proceso(derecho a ofrecer pruebas a una resolución ajustada a ley, a interponer medios de defensa y medios impugnativos, etc.)

 Razonabilidad: Las autoridades deben prever que la comsion de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas a asumir la sanción (idoneidad de los medios de represión).

 Tipicidad: solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en las normas.

 Irretroactividad: Cometida la conducta sancionable, serán de aplicación las normas sancionadoras vigentes, salvo que las normas posteriores sean más favorables.

 Presunción de inocencia: Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario(in dubio pro actione)

 Ne Bis In Idem: Nos e podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativo por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho fundamento(triple identidad concurrente)

10.- RECURSOS IMPUGNATORIOS

• RECONSIDERACIÒN (Art. 208º

• APELACIÒN (Art. 209º

• REVISIÒN (Art. 210º)

Las partes o terceros legitimados solicitan que se anulen o revoque total o parcialmente un acto administrativo o procesal presuntamente afectado por vicio o error.

Ley de Procedimiento Administrativo General - Ley Nº 27444

11.- PRESCRIPCION

 Artículo 173º-D.S. Nº 005-90-PCM.- El proceso administrativo disciplinario deberá iniciarse en el plazo no mayor de un año (1) contado a partir del momento en que la autoridad competente tenga conocimiento de la comisión de la falta disciplinaria, bajo responsabilidad de la citada autoridad. En caso contrario se declarará prescrita la acción sin perjuicio del proceso civil o penal a que hubiere lugar.

 Art. 233º Ley 27444.- En caso de no estar determinado, prescribirá en cinco años computados a partir de la fecha en que se cometió la infracción o desde que cesó, si fuera una acción continuada

¿Desde cuándo se contabiliza el plazo de Prescripción?

El Artículo 173º-D.S. Nº 005-90-PCM.- “El proceso administrativo disciplinario deberá iniciarse en el plazo no mayor de un año (1) contado a partir del momento en que la autoridad competente tenga conocimiento de la comisión de la falta disciplinaria..”; la autoridad competente es el titular de la entidad, y este recién conoce de la presunta falta cometida a partir de que la Comsion de Pprocesos, el Organo de Control Institucional o Asesoría Legal, califica el hecho como falta, es por eso que es el plazo recién comenzaría a correr a partir de que la denuncia o queja sea recepcionada por cualquiera de los órganos antes mencionados, quienes están facultados para opinar o recomendar que tal o cual hecho constituye falta que amerite una investigación y/o posterior sanción o absolución.

12.- SUSPENSION DE LA EJECUCION DE UNA RESOLUCION

El Art. 216º de la Ley Nº 27444, nos habla de la Suspensión de la ejecución de una resolución, señalando textualmente que: “ La interposición de cualquier recurso, excepto los casos en que una norma legal establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado. No obstante lo dispuesto en el numeral anterior, la autoridad a quien competa resolver el recurso podrá suspender de oficio o a petición de parte la ejecución del acto recurrido cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación.

b) Que se aprecie objetivamente la existencia de un vicio de nulidad trascendente

Asimismo el Artículo 237 señala respecto a la resolución que: “ La resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa. La administración podrá adoptar las medidas cautelares precisas para garantizar su eficacia, en tanto no sea ejecutiva.

Cuando el infractor sancionado recurra o impugne la resolución adoptada, la resolución de los recursos que interponga no podrá determinar la imposición de sanciones más graves para el sancionado

El Principio de Autocontrol de la Administración Publica determina que ella se encuentre Facultad para suspender los efectos de sus propios actos, previa manifestación de su cuestionamiento por parte del administrado(vía petición o recurso) o de oficio cuando la inconveniencia de su ejecución pueda ser apreciada por el funcionario(emisor o superior) o alguna autoridad administrativa externa(tribunal administrativo)

13.- Sanción de Cese Temporal sin Goce de Remuneraciones a servidores cesados

¿Es posible aplicar sanción de Cese Temporal sin goce de remuneraciones, al servidor que ya no labora en la administración pública?

Efectivamente si es posible aplicar este tipo de sanción, pues el Régimen Decreto Legislativo Nº 276, en su Art. 174 de su Reglamento expresa que el servidor que ha cesado sea sometido a proceso administrativo por faltas de carácter disciplinario que hubiera cometido en el ejercicio de sus funciones, dentro de los términos señalados en el Art. 173 ( “en el plazo no mayor de un año a partir de que la autoridad competente tenga conocimiento de la falta disciplinaria”); y el Art. 175 extiende dicha disposición a los funcionarios y servidores públicos contratados, en los que le sea aplicable, aun en el caso que haya concluido su vinculo laboral con el Estado y dentro del mismo termino

Importa precisar que este ámbito, la posibilidad de imponer sanciones con posterioridad al cese es plenamente concordante con la “Lógica de Empleador Único”, que en él asume el Estado, a partir de la cual una sanción impuesta a un ex funcionario o ex servidor por hechos derivados de su vinculación por una primera entidad, pueda hacerse efectiva en el marco de una posterior relación de dicha persona con otra entidad bajo el mismo régimen, asumiéndose que en estos casos es el propio empleador( El Estado), el que hace efectiva la sanción.

Para que se haya proceso disciplinario no es necesario que se encuentre vigente la relación laboral

Todas las personas que sirven dentro de la administración publica están sujetas a deberes y derechos, no pueden existir lo uno sin lo otro, los deberes del servidor público implican la existencia de un derecho estatal y los deberes del Estado en función de los derechos laborales. Para que se instaure un proceso administrativo disciplinario no solo es necesario que se haya identificado al presunto infractor que exista o hay existido una relación laboral, que exista una imputación que se encuentre tipificada como falta administrativo y que la facultad de investigación no hay prescrito.

CONCLUSIONES

 El proceso administrativo disciplinario es escrito y sumario y estará a cargo de una Comisión de carácter permanente y cuyos integrantes son designados por resolución del titular de la entidad.

 El servidor cesante podrá ser sometido a proceso administrativo por las faltas de carácter disciplinario que hubiese cometido en el ejercicio de sus funciones en virtud de la “Lógica de Empleador Único”.

 El servidor público que incurra en falta de carácter disciplinario, cuya gravedad pudiera ser causal de cese temporal o destitución, será sometido a proceso administrativo disciplinario que no excederá de treinta (30) días hábiles improrrogables, su incumplimiento del plazo señalado configura falta de carácter disciplinario contenida en los incisos a) y d) del Artículo 28º de la Ley.

Bibliografía

 Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General – Ley 27444

Autor: Juan Carlos Moron Urbina

Año 2011

 El Proceso Administrativo Disciplinario

Autor: Freddy Mory Principe

Año 2005

 Derecho Administrativo y Administración Pública en el Perú

Autor: Pedro Patron Faura/ Pedro Patron Bedoya

Año 2004.

 http://ricardoayalagordillo.wordpress.com/