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LA INSTITUCION DE INTERPELACION Y CENSURA EN GOBIERNOS REGIONALES ¿MECANISMOS DE CONTROL POLÍTICO ILEGALES?

Desde hace un tiempo los Consejos Regionales[1], en el marco de su facultades normativas y fiscalizadoras se han arrogado atribuciones que no le son propias, como es el de interpelar y censurar funcionarios del Gobierno Regional. Dichas atribuciones, constitucionalmente asignadas al Congreso de la Republica como medio de control político al Poder Ejecutivo, han sido plasmadas en normas regionales (Reglamentos Internos de Consejo) donde se regula su procedimiento y aplicación, haciendo un paralelismo a lo que sucede en el Congreso del Republica. En el presente artículo señalaremos las razones por las cuales las instituciones de interpelación y censura deben ser excluidas de los Reglamentos Internos de Consejo, por trasgredir el principio de legalidad.

La Ley Nª 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, nos indica en relación al principio de legalidad que las autoridades administrativas deben actuar con respeto a las Constitución, la Ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. Asimismo MORON URBINA señala que el principio de legalidad se desdobla por otra parte, en tres elementos esenciales e indisolubles; la legalidad sustantiva, referente al contenido de las materias que le son atribuidas, constitutivas de sus propios límites de actuación; y la legalidad teleológica, que obliga al cumplimiento de los fines que el legislador estableció, en forma tal que la actividad administrativa es una actividad funcional[2]. (Resaltado nuestro).

Las atribuciones del Consejo Regional están claramente delimitadas en el artículo 15[3] de la Ley Nª 27867, Ley Orgánica de los Gobiernos Locales, y que para su cumplimiento los Consejeros Regionales emiten normas y disposiciones regionales[4], las mismas que deberán adecuarse al ordenamiento jurídico nacional y regirse por los principios de exclusividad, territorialidad, legalidad y simplificación administrativa[5].

Es por ello que, en virtud al principio de legalidad precitado, los Consejo Regionales no pueden arrogarse una atribución que no le es asignada por ley (interpelación y censura) pues se estaría vulnerando este principio, ya que la potestad normativa de los Consejeros Regionales solo se circunscribe a regular aspectos de sus competencias previamente asignadas por ley[6]. Cabe indicar que la decisión de censura de un funcionario del Gobierno Regional se materializa a través de una Acuerdo de Consejo Regional[7], disposición que no vincula al órgano ejecutivo del Gobierno Regional. 

Aplicar la institución de interpelación y censura a nivel de Consejo Regional, también devendría en ineficaz, ya que el Consejo Regional al decidir la censura de un funcionario del Gobierno Regional, no podrá exigir su cumplimiento, esto es, obligar al funcionario censurado a renunciar u obligar al Gobernador Regional a dejar sin efecto su designación bajo responsabilidad, por cuanto no existe, como ya se indicó líneas arriba, norma de alcance nacional que le asigne tal potestad.

La ilegalidad de las Ordenanzas que incluyen como atribución del Consejo Regional utilizar los mecanismo de control en cuestión, se manifiestan claramente al hacernos la siguiente interrogante ¿Los Consejeros Regionales tienen competencia para atribuirse mediante una norma (Ordenanza Regional) la atribución de censurar a un funcionario del Gobierno Regional?, la respuesta sin lugar a dudas es un rotundo no, pues se llegaría al absurdo de pretender asignar mediante una norma regional como es el Reglamento Interno de Consejo, competencias o atribuciones que no le son asignadas ni por la Constitución ni por la Ley,  pues la naturaleza de un reglamento interno se circunscribe a regular la organización, el ejercicio de las funciones, atribuciones, prerrogativas, responsabilidades, incompatibilidades, deberes, derechos y sanciones de los miembros del consejo regional. Dicha afirmación encuentra sustento también en lo señalado en el artículo 38ª de la Ley Nª 27867, al señalar que las Ordenanzas Regionales “(…) reglamentan materia de su competencia (…)”, es decir se delimita claramente las competencias jurídicas de dicha norma regional, pues “(…) es evidente que las leyes y normas con rango de ley –como el caso de las ordenanzas- carecen de ilimitación material pues están sometidas a los principios y al orden competencial dispuesto por la Constitución. En ese sentido, no pueden regular materias que no son de su competencia, ni tampoco las contrarias a los principios que derivan de la Constitución”[8].

Reflexiones finales

Es difícil tratar de entender cómo los Consejos Regionales, llegaron a establecer que la institución de interpelación y censura, mecanismos de control político asignados por la Constitución al Congreso de la Republica, pueda ser también atribución de los Consejos Regionales, sin analizar la naturaleza de un Reglamento Interno que es un norma subordinada a una ley.

Sin embargo, más allá de quedarnos en un examen meramente normativo, resulta necesario reflexionar acerca de la práctica de estas instituciones a nivel Regional, por cuanto nos deja un sinsabor saber que aun los Consejos Regionales no tienen claro cuáles son sus atribuciones en materia normativa y fiscalizadora, así como tampoco los funcionarios del órgano ejecutivo del Gobierno Regional quienes en su afán de colaborar con la labores del fiscalización y control del Consejo Regional, se someten a una práctica ilegal apoyada en una norma cuya validez[9] es cuestionable.

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[1] Consejo Regionales de Arequipa, Puno, Pasco, San Martin, Cuzco, Junín, Tacna, Madre de Dios, el Apurímac, Loreto, Huánuco, Ancash, Piura, Ica, Tumbes, Ayacucho, Pasco y de Lima incluyen en sus Reglamentos Internos aprobados mediante Ordenanza Regional, el mecanismo de censura a funcionarios del Gobierno Regional.

[2] JUAN CARLOS MORON URBINA. Comentario a la Ley de Procedimiento Administrativo General. Novena Edición 2011. Página 61.

[3] Artículo 15.- Atribuciones del Consejo Regional

Son atribuciones del Consejo Regional:

a. Aprobar, modificar o derogar las normas que regulen o reglamenten los asuntos y materias de competencia y funciones del Gobierno Regional.

b. Aprobar el Plan de Desarrollo Regional Concertado de mediano y largo plazo, concordante con el Plan Nacional de Desarrollo y buscando la articulación entre zonas urbanas y rurales, concertadas con el Consejo de Coordinación Regional.

c. Aprobar el Plan Anual y el Presupuesto Regional Participativo, en el marco del Plan de Desarrollo Regional Concertado y de conformidad con la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado y a las leyes anuales del Presupuesto General de la República y la Ley de Prudencia y Transparencia Fiscal.

d. Aprobar los Estados Financieros y Presupuestarios.

e. Aprobar su Reglamento Interno.

f. Fijar la remuneración mensual del Presidente, y Vicepresidente y las dietas de los Consejeros.

g. Declarar la vacancia y suspensión del Presidente, Vicepresidente y los Consejeros.

h. Autorizar, conforme a Ley, las operaciones de crédito interno y externo incluidas en el

Plan de Desarrollo Regional Concertado y solicitadas por el Presidente Regional. Las

operaciones de crédito externo se sujetan a la Ley de Endeudamiento Público.

i. Autorizar la transferencia de los bienes muebles e inmuebles de propiedad del Gobierno

Regional.

j. Aprobar la creación, venta, concesión o contratos, disolución de sus empresas y otras

formas empresariales, bienes y/o activos regionales, conforme a la Constitución y la

Ley.

k. Fiscalizar la gestión y conducta pública de los funcionarios del Gobierno Regional y,

dentro de ello, llevar a cabo investigaciones sobre cualquier asunto de interés público

regional.

l. Proponer ante el Congreso de la República las iniciativas legislativas en materias y asuntos de su competencia.

m. Proponer la creación, modificación o supresión de tributos regionales o exoneraciones, conforme a la Constitución y la Ley.

n. Aprobar el Programa de Promoción de Inversiones y Exportaciones Regionales.

o. Aprobar el plan de competitividad regional, los acuerdos de cooperación con otros gobiernos regionales e integrar las estrategias de acciones macro regionales.

p. Definir la política permanente del fomento de la participación ciudadana.

q. Aprobar el plan regional de desarrollo de capacidades humanas y el programa de desarrollo institucional.

r. Proponer y desarrollar acciones de integración fronteriza de conformidad con los Convenios y Tratados Internacionales, en acuerdo con el Ministerio de Relaciones Exteriores.

s. Las demás que les corresponda de acuerdo a Ley

[4] Articulo 37.- Normas y disposiciones regionales

Los Gobiernos Regionales, a través de sus órganos de gobierno, dictan las normas y disposiciones siguientes:

a) El Consejo Regional: Ordenanzas Regionales y Acuerdos del Consejo Regional.

b) La Presidencia Regional: Decretos Regionales y Resoluciones Regionales.

Los órganos internos y desconcentrados emiten Resoluciones conforme a sus funciones y nivel que señale el Reglamento respectivo.

[5] Articulo 36.- Generalidades.- Las normas y disposiciones del Gobierno Regional se adecuan al ordenamiento jurídico nacional, no pueden invalidar ni dejar sin efecto normas de otro Gobierno Regional ni de los otros niveles de gobierno.

Las normas y disposiciones de los gobiernos regionales se rigen por los principios de exclusividad, territorialidad, legalidad y simplificación administrativa.

[6] Artículo 38.- Ordenanzas Regionales.- Las Ordenanzas Regionales norman asuntos de carácter general, la organización y la administración del Gobierno Regional y reglamentan materias de su competencia. Una vez aprobadas por el Consejo Regional son remitidas a la Presidencia Regional para su pronunciamiento en un plazo de diez (10) días naturales.

[7] Artículo 39ª.- Acuerdos del Consejo Regional.- Los Acuerdos del Consejo Regional expresan la decisión de este órgano sobre asuntos internos del Consejo Regional, de interés público, ciudadano o institucional o declara su voluntad de practicar un determinado acto o sujetarse a una conducta o norma institucional.  Los Acuerdos Regionales serán aprobados por mayoría simple de sus miembros. El Reglamento del Consejo Regional podrá acordar otras mayorías para aprobar normas.

[8] Fundamento 9 de la EXP. N.° 003-2004-AI/TC LIMA - MATEO EUGENIO QUISPE, en representación del 1% de los ciudadanos del distrito de Ancón.

[9] Caso Hoja de la Coca, Exp. N. º 0020-2005-AI/TC, 0021-2005-AI/TC (acumulados), fundamento 68.

(…) En tal sentido, la validez de las ordenanzas regionales se encuentra sujeta al respeto del marco normativo establecido tanto en la Ley Nº 27783, Ley de Bases de la Descentralización como como la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, por lo que forman parte del parámetro de control en la presente causa (…) 

FINALIDAD DEL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO

El nuevo régimen del servicio civil contempla las obligaciones, derechos, deberes, incompatibilidades y compensaciones económicas de los servidores públicos, así como el régimen disciplinario y procedimiento sancionador cuya finalidad es corregir con eficacia, agilidad y ejemplaridad las conductas inadecuadas de los empleados para el correcto funcionamiento de los servicios que presta el Estado a la población, según se desprende del punto 2.2 del Informe Técnico Nº 1990-2016-SERVIR/GPGSC de fecha 07 de octubre de 2016, emitido por la Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil. Cabe mencionar que el Consejo Directivo de SERVIR, en sesión N° 29-2016 de fecha 29 de setiembre de 2016, aprobó como interpretación vinculante el contenido del presente informe.

La finalidad del procedimiento disciplinario según se describe en el citado informe encuentra sustento en la Carta Iberoamericana de la Función Pública[1], aprobada por la V Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administración Pública y Reforma del Estado, en Santa Cruz de la Sierra, en Bolivia (26-27 de junio de 2003. Respaldada por la XIII Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno (Resolución Nº 11 de la “Declaración de Santa Cruz de la Sierra”) Bolivia, 14-15 de noviembre de 2003. La Carta Iberoamericana de la Función Pública establece los principios de la Función Pública en los países Iberoamericanos firmantes, cuyos gobiernos se comprometen a implementar, con la finalidad de fortalecer el Estado y la Democracia.

Ahora bien, sabemos que ante la comunicación de una supuesta falta sea esta verbal o escrita, asume su investigación la Secretaria Técnica del PAD, quien ante la suficiente evidencia de su comisión recomienda el inicio del procedimiento disciplinario; sin embargo, ante la evidencia de una falta leve y no perjudicial para los intereses de la administración, ¿esta decisión se configura como la más adecuada y eficaz para cumplir con la finalidad del procedimiento disciplinario según la definición antes expuesta, estos es, cautelar el correcto funcionamiento de los servicios que presta el Estado a la población?. Considero que no, y lo explicare a continuación.

Por ejemplo,  un funcionario que es designado como encargado de atender las solicitudes de información bajo el amparo de la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y que el ejercicio de dicha función no cumple con entregar los documentos solicitados en el tiempo que establece la norma, siendo quejado por el ciudadano, la norma disciplinaria nos indica que el presente caso debe ser derivado a la Secretaria Técnica del PAD quien deberá individualizar de forma indubitable al responsable del incumplimiento de plazo y verificar si es que efectivamente hubo trasgresión a la normativa[2]. En ese sentido, habiendo verificado al responsable del ilícito administrativo (por dolo o culpa), ¿la consecuencia jurídica obligatoria sería el inicio de un procedimiento disciplinario? o ¿cabría la posibilidad de considerar aplicar otra medida menos gravosas al imputado que sufrir las consecuencias del inicio de un procedimiento disciplinario con una posterior sanción que iría a su legajo como demérito, medidas como por ejemplo una exhortación a cumplir con mayor prolijidad sus funciones al verificar que no hubo intención en la comisión de la falta y esta no afecto de forma latente el servicio público?.

Para responder a dicha interrogante los órganos que intervienen en el procedimiento disciplinario deberán analizar si la decisión a tomar es eficaz para cautelar el correcto funcionamiento de los servicios que presta el Estado, esto es si el inicio del procedimiento disciplinario se cautelara la buena marcha de la administración. Esto implica analizar desde un criterio de eficacia, eficiencia y economía procesal la decisión a tomar, ya que el inicio de un PAD, implica consumo de tiempo y gasto que podría invertirse en investigar casos donde se advierta una real trasgresión al orden administrativo. Es por ello que ante el conocimiento de un caso que revista levedad de falta administrativa, esta no siempre deberá ser objeto de un PAD, pudiéndose recomendar el NO HA LUGAR A UN PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO, valorándose como ya se dijo, la finalidad que deber cumplir el PAD, y aspectos secundario como la falta de capacitación de los servidores públicos, deficiencia logística, deficiente manejo de políticas sobre recursos humanos y gestión administrativa, entre otros.

En consecuencia, ¿habría alguna objeción a la discrecionalidad con la que cuenta la Secretaria Técnica del PAD al declarar no ha lugar a un PAD o del órgano instructor que al no estar de acuerdo con la recomendación del inicio de un PAD, decide archivar el PAD?, considero que no, siempre y cuando logren sustentar su decisión desde la finalidad que debe cumplir el procedimiento disciplinario conforme lo señala la Carta Iberoamericana de la Función Pública y que toma como referencia el órgano rector del sistema de recursos humanos en su Informe Técnico Nº 1990-2016-SERVIR/GPGSC de fecha 07 de octubre de 2016.

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[1] CAPÍTULO CUARTO. REQUERIMIENTOS FUNCIONALES DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

(…)

Los procedimientos disciplinarios deben permitir corregir con eficacia, agilidad y ejemplaridad las conductas inadecuadas de los empleados públicos. El régimen disciplinario se basará en la tipificación de las infracciones, la graduación proporcional de las sanciones, la imparcialidad de los órganos que instruyen y resuelven los procedimientos, el carácter contradictorio de éstos, y la congruencia entre hechos probados y resoluciones. Los afectados por un procedimiento disciplinario deberán contar con todas las garantías propias del derecho sancionador

[2] La lógica de muchas Secretarias Técnicas de PAD es que por el solo hecho de haberse vulnerado la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Publica en cuanto a los plazos se configura una falta grave (artículo 4 de la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública que indica lo siguiente “Todas las entidades de la Administración Pública quedan obligadas a cumplir lo estipulado en la presente norma. Los funcionarios o servidores públicos que incumplieran con las disposiciones a que se refiere esta Ley serán sancionados por la comisión de una falta grave, pudiendo ser incluso denunciados penalmente por la comisión de delito de Abuso de Autoridad a que hace referencia el Artículo 377 del Código Penal”, sin analizar si la medida gravosa de sanción es la única medida eficaz para mantener el correcto funcionamiento de los servicios que presta el Estado a la población

DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE SERVICIOS CAS. A PROPÓSITO DEL II PLENO JURISDICCIONAL LABORAL 2014

Que, para nadie es un secreto que mucha entidades públicas suscriben contratos administrativos de servicios por el lapso de dos o tres meses con sus trabajadores, ello por diversos motivos, sean por limitaciones presupuestales, evaluación de rendimiento y/o adecuación al puesto para el que fue contratado o siendo más sinceros por no pagar los beneficios que otorga dicho régimen (vacaciones, gratificaciones, etc.), ocasionando que mucha veces coexista tanto contratos administrativos de servicios y locación de servicios para un mismo trabajador en un plaza dentro de una plaza CAP debidamente presupuestada, por necesidad de servicio, excediendo muchas veces ello el año fiscal, ocasionado con dicho accionar, desnaturalización del contrato administrativo CAS o conforme lo establece el II Pleno Jurisdiccional Laboral “Invalidez” de Contrato Administrativo de Servicios, que es el termino correcto por cuanto la ley de regula dicho régimen no establece el término “desnaturalización” de contrato administrativo de servicios como si lo contempla el Régimen Privado del Decreto Legislativo Nª 728.

Con fecha 8 y 9 de Mayo del 2014, los Jueces Supremos que integran la Sala Constitucional Permanente estableció una serie de acuerdo, siendo uno de ellos y que ocupa el presente artículo, la Invalidez de los Contratos Administrativos de Servicios.

Al respecto el II Pleno Jurisdiccional establece lo siguiente:

21.4. Si el trabajador inicia sus servicios suscribiendo contratos administrativos de servicios pero continúa prestándolos mismos sin suscribir un nuevo contrato CAS, no existe invalidez de contrato administrativo de servicios; sin embargo, esta prórroga no origina la prórroga automática del contrato CAS suscrito y se entiende que la relación posterior fue o es, según sea el caso, una de naturaleza indeterminada.

Al respecto es preciso indicar que cuando el pleno señala y/o indica que el concepto de “invalidez” de un contrato administrativo de servicios no significa desconocer que no existió una relación laboral, sino que implica declarar judicialmente que dicho contrato, como consecuencia de su invalidez, no surte efecto sobre la relación laboral concreta, y, que en su defecto, debe aplicarse la legislación que regula el régimen laboral pertinente a ella.   

Por ejemplo en un Gobierno local, coexisten diversos régimen laborales, conforme lo señala la Ley Orgánica de Municipalidades – Ley Nº 27974, en adelante LOM, es la norma principal que define el régimen de administración de las municipalidades del país, y donde en el artículo 37º se señala cuáles son los regímenes de contratación laboral centrales para los gobiernos locales.

El artículo 37º de la LOM indica que los funcionarios y empleados municipales se rigen por el régimen laboral aplicable para la administración pública, que viene a ser el contenido en la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público – Decreto Legislativo Nº 276; mientras que los obreros se sujetan al régimen laboral de la actividad privada, es decir la Ley de Productividad y Competitividad Laboral – Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728. Posteriormente, surgió como una modalidad laboral pública especial el Contrato Administrativo de Servicios (CAS), regulado bajo el Decreto Legislativo Nº 1057.

Que,  mucha de los trabajadores técnicos, secretarias y profesionales son contratos bajo el régimen de contratación administrativa de servicios – CAS y locación de servicios de manera intermitente, en plazas CAP debidamente presupuestadas, ello debido a las razones señaladas al inicio del presente artículo, ocasionado que se configure lo señalado por el Pleno en comento,  pues se entiende que el trabajador que excede el año de servicios en un mismo cargo  adquirió estabilidad originándose un contrato de naturaleza indeterminada, pues ha desempeñado labores de naturaleza permanente y no temporal, ello en virtud al artículo 1° de la Ley N° 24041 que establece que:

“Artículo 1.- Los servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan más de un año ininterrumpido de  servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo Nº 276 y con sujeción al procedimiento establecido en él, sin perjuicio de lo dispuesto en  el artículo 15 de la misma ley”

En tal sentido sí resulta posible que exista invalidez de un Contrato Administrativo de Servicios, si en la relación contractual previa se acredita la existencia de los elementos esenciales de una relación laboral (prestación personal, subordinación y remuneración), y que como tal le correspondía la aplicación del artículo 1° de la Ley N° 24041.

Que, de lograr judicialmente tal reconocimiento de relación laboral bajo el régimen de la actividad pública, Decreto Legislativo Nª 276, no habría impedimento para que el trabajador demandante este sujeto a dicho régimen, siempre y cuando este (técnico y/o profesional) presto servicios en una plaza CAP dentro de la entidad, debidamente presupuestada[1].

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[1] Exp. 04970-2012-PA-TC

Suspensión de Procedimiento de Ejecución Coactivo por haberse interpuesto demanda de revisión juidicial

                   SOLICITO: Suspensión de Procedimiento de Ejecución Coactivo

Sr(a).

DRA. VIRGINIA BAFFIGO TORRE DE PINILLO

Presidenta del Consejo Directivo y Presidenta Ejecutiva

ABG. JUAN GARCÍA ANDRADE

Ejecutor Coactivo – ESSALUD

Seguro Social de Salud - ESSALUD

Av. Arenales N° 1402 – Distrito de Jesús María – Lima

xxxxxxxxxxxxx, Gerente Municipal de la Municipalidad Provincial de xxxxx, identificado con DNI N° xxxx, con domicilio real y procesal en Municipalidad Provincial de xxxxxx S/N (Frente a la Plaza Armas ), me presento ante usted y respetuosamente digo:

I.-       APERSONAMIENTO.-

1.1.              A que por interés directo, personal, actual y legitimidad para obrar me apersono a instancia  a fin de solicitar la Suspensión del Procedimiento Coactivo y se levante las medidas cautelares trabadas contra la Municipalidad Provincial de xxxxxx, por haberse interpuesto demanda de revisión judicial, a fin de buscar una declaración judicial justa, autónoma en tutela diferenciada preventiva[1].

II.-      PETITORIO.-

2.1.           Que, conforme al Art. 23.3[2], de la Ley 26979, modificado por la Ley 28165, solicito la Suspensión del Procedimiento de Ejecución Coactiva, y se levante las medidas cautelares trabadas contra la Municipalidad Provincial de xxxxxx.

III.-    FUNDAMENTO DE HECHO.-

3.1.             Que, mediante Expediente Coactivo N° xxxxxxx - Acumulado, en la Resolución N° 2, den fecha 14 de Marzo del 2014, se resuelve: “TRABESE EMBARGO EN FORMA DE RETENCION hasta por la suma de xxxxxxxxxxxx en moneda nacional o su equivalente en moneda extranjera sobre los bienes, valores, acciones, rentas y fondos que tenga o pudiera tener el ejecutado Municipalidad Provincial de xxxxxxx…”. 

3.2.            Que, mediante Expediente Coactivo N° xxxxx - Acumulado, en la Resolución N° 3, den fecha 13 de Abril del 2014, dispuso RETENER el importe de xxxxxxx Nuevos Soles de embargo a las cuentas de la Municipalidad Provincial de xxxxx en el Banco Interbank.

3.3.            Que, mediante escrito de fecha 20 de Mayo del 2014, el Procurador Publico Municipal interpone ante el Presidente de la Sala Civil Contencioso Administrativo de Turno de la Corte Superior de Justicia de Lima, demanda de Revisión Judicial de Procedimiento Ejecución Coactiva, seguida contra la Municipalidad Provincial de xxxxxxxx ( Expediente Coactivo N° xxxxxxxxx - Acumulado al xxxxxxx) conforme a lo previsto al numeral 23.1 literal a) y los numerales 23.2 y 23.8 del T.U.O de la ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva – Decreto Supremo N° 018-2008-JUS; por el Seguro Social de Salud – ESSALUD, representada por la Presidenta del Consejo Directivo y Presidente Ejecutiva Dra. Virginia Baffio Torre de Pinillos y su Ejecutor Coactivo Abg. Juan García Andrade.

3.4.          Que el numeral 23.1) del artículo 23° de la referida Ley N° 26979, modificada por la Ley N° 28165, señala que el procedimiento de ejecución coactiva puede ser sometido a un proceso que tenga por objeto exclusivamente la revisión judicial de la legalidad y cumplimiento de las normas previstas para su iniciación y trámite, entre otros casos, cuando iniciado un procedimiento de ejecución coactiva, se hubiera ordenado mediante embargo, la retención de bienes, valores y fondos en cuentas corrientes, depósitos, custodia y otros, así como los derechos de crédito de los cuales el obligado sea titular y que se encuentren en poder de terceros, así como cualquiera de las medidas cautelares previstas en el artículo33° de la ley.

3.5.            Que,  el proceso de revisión judicial contra proceso coactivos, suspende el procedimiento, exigiéndose previamente el cumplimiento de los requisitos por la norma de la materia para su presentación, conforme a lo prescrito el numeral 1 del artículo 23° del Texto Único Ordenado de la Ley N.º 26979, Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva, que establece que debe producirse cualquiera de estos dos supuestos para interponerse válidamente una demanda de revisión judicial:

a)    Cuando iniciado un procedimiento de ejecución coactiva, se hubiera ordenado mediante embargo, la retención de bienes, valores y fondos en cuentas corrientes, depósitos, custodia y otros, así como los derechos de crédito de los cuales el obligado o el responsable solidario sea titular y que se encuentren en poder de terceros, así como cualquiera de las medidas cautelares previstas en el artículo 33° de la Ley.

b)     Después de concluido el procedimiento de ejecución coactiva, dentro de un plazo de quince (15) días hábiles de notificada la resolución que pone fin al procedimiento.

3.6.            Que, en ese sentido, se desprende la norma precitada, que no basta que un procedimiento de ejecución coactiva se haya iniciado para poder interponer demanda de revisión judicial. Es indispensable que, previamente, se haya ordenado un embargo en cualquiera de las formas previstas en el artículo 33° de la misma ley (retención, depósito, secuestro, inscripción, etc.). Sin embargo, a efectos de disponerse la suspensión del procedimiento de ejecución coactiva el Tribunal Fiscal considera que no es relevante si la demanda cumple o no con el requisito del embargo previo ya que el ejecutor se encontrará siempre obligado a suspender el procedimiento con la sola presentación de la demanda, debido a que no es competente para evaluar la procedencia de una demanda de revisión judicial[3]

3.7.            Que, el numeral 23.3) del TUO de la Ley 26979, modificado por la Ley 28165, refiere que la sola presentación de la demanda de revisión judicial suspenderá automáticamente la tramitación del procedimiento de ejecución coactiva hasta la emisión del correspondiente pronunciamiento de la Corte Superior, siendo de aplicación lo previsto en el  artículo 16, numeral 16.5[4] del TUO de la Ley 26979, modificado por la Ley 28165.

3.8.            Que según lo dispuesto expresamente por la referida ley, la suspensión de la cobranza coactiva al haberse presentado demanda de revisión judicial, implica el levantamiento de las medidas cautelares que se hubieren trabado, ello conforme al criterio adoptado en las Resoluciones del Tribunal Fiscal N°s  04252-1-2005 de 8 de julio de 2005 y 06088-2-2005 de 30 de setiembre de 2005, entre otras, en la cual, el Tribunal Fiscal resuelve declarar fundada las quejas interpuestas contra ejecutores coactivos por no suspender el procedimiento de ejecución coactivo y levantar las medidas de embargo, a pesar de haberse interpuesto demanda de revisión judicial.

3.9.            Que, se evidencia falta de criterio de razonabilidad y proporcionalidad en la aplicación de la medida cautelar, ya que si bien el Ejecutor Coactivo tiene la obligación de actuar dentro del marco de legalidad de todo el sistema legal, especialmente de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución, en las normas del Código Tributario, el Reglamento de Procedimiento de Ejecución Coactivo, LA Resolución de Superintendencia N° 216-2004/SUNAT, la Ley N° 274444, considerando los criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

3.10.         El Tribunal Constitucional en la Sentencia en el Expediente N° 0005-2010-PA/TC ha señalado que: “(…) la Administración se encuentra obligada a demostrar que el monto embargado guarda absoluta relación con la suma adeudada; esto es, se considera en principio, desproporcionado que el monto embargado triplique o cuadriplique al monto adeudado a menos que de lo actuado se advierta alguna otra circunstancia. Esto es, las medidas de embargo que trabe el Ejecutor Coactivo de ajustarse a lo necesario para cautelar el pago de la deuda materia de cobranza, no procediendo los excesos dicho monto.

3.11.          Que, el Ejecutor Coactivo puede ser sujeto activo del delito de abuso de autoridad (art. 376 del Código Penal) y también del delito de concusión (art. 392° del Código Penal), si a pesar de tener conocimiento de la interposición de la demanda de revisión judicial, exige la entrega de los bienes mientras dure la suspensión del procedimiento de ejecución coactiva, mientras dure la suspensión del procedimiento de ejecución coactiva, sin perjuicio de la responsabilidad civil y administrativa a que se refiere el artículo 22 de la presente Ley.

IV.      FUNDAMENTO DE DERECHO:

4.1.      Art. 23.3° del Texto Único Ordenado de la Ley N. º 26979, Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva.

4.2.      Art. 40° del Texto Único Ordenado de la Ley N. º 26979, Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva.

V.-      MEDIOS PROBATORIOS.-

5.1.      Copia fedateada del escrito de fecha 20 de Mayo del 2014, en el que Procurador Publico Municipal de la Municipalidad Provincial de xxxxx interpone demanda de Revisión Judicial de Procedimiento de Ejecución Coactiva ante el Presidente de la Sala Civil Contencioso Administrativo de Turno de la Corte Superior de Justicia de Lima.

VI.      ANEXO.-

A-1: Copia DNI

B-1: Copia de Resolución de Alcaldía N° 293-2013-xxx, de fecha 03 de Julio del 2013, que me designa como Gerente Municipal

C-1: Copia Fedateada de la Demanda de Revisión Judicial

POR TANTO.-

A Ud. pido la Suspensión del Procedimiento de Ejecución Coactivo y se levante las medidas cautelares trabadas en contra la Municipalidad Provincial de xxxxxx, bajo responsabilidad.

Lima, 27  de Mayo de 2014

………………………

 José Ernesto Coca Caycho

             ABOGADO

           C.A.H N° 703

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[1] Es el ejercicio jurisdiccional destinado a la impedir la realización o continuación de un acto ilícito, permitiendo con ello que la tutela jurisdiccional efectiva opere antes que se produzca una afectación definitiva por la realización dicho ilícito.

[2] 23.3 La sola presentación de la demanda de revisión judicial suspenderá  automáticamente la tramitación del procedimiento de ejecución coactiva hasta la emisión del  correspondiente pronunciamiento de la Corte Superior, siendo de aplicación lo previsto en el  artículo 16, numeral 16.5 de la presente Ley.

[3] RTF Nº 10945-2-2008 del 11/09/2008

[4] 16.5 Suspendido el Procedimiento, se procederá al levantamiento de las medidas  cautelares que se hubieran trabado. 

LA SUSPENSION DE LA COBRANZA COACTIVA POR LA INTERPOSICION DE LA DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

Una apreciación constitucional

Por: Juan Carlos Morón Urbina

Sumilla: 1. Planteamiento del problema.- 2.- La ejecutividad y la ejecutoriedad del acto administrativo en la dogmática.- 2.1. La ejecutividad del acto administrativo como atributo de eficacia.- 2.2. La ejecutoriedad del acto administrativo como atributo de coerción.- 3.- La constitucionalidad de la ejecutoriedad del acto administrativo.- 3.1. Limitaciones constitucionales a la ejecutoriedad administrativa.- 3.2. Limitaciones legales a la ejecutoriedad del acto administrativo.- 4. Las posibilidades para la configuración legal de la suspensión de la ejecutoriedad del acto administrativo y de su ejecución.

1. Planteamiento del problema

Una de las novedades mas importantes incorporadas en Ley N° 28165, “Ley que modifica e incorpora diversos artículos a la Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva No. 26979” la constituye la suspensión del procedimiento de ejecución coactiva por la interposición de la demanda contencioso administrativa ante el Poder Judicial contra el acto administrativo que sirve de titulo para la ejecución.

En efecto, el artículo 16 de la mencionada Ley establece lo siguiente: 

16°.- Suspensión del procedimiento 16.1 Ninguna autoridad administrativa o política podrá suspender el Procedimiento, con excepción del ejecutor que deberá hacerlo, bajo responsabilidad, cuando: e) Se encuentre en trámite o pendiente de vencimiento el plazo para la presentación del recurso administrativo de reconsideración, apelación, revisión o demanda contencioso administrativa presentada dentro del plazo establecido por ley contra el acto administrativo que sirve de título para la ejecución, o contra el acto administrativo que determine la responsabilidad solidaria en el supuesto contemplado en el artículo 18°,

numeral 18.3, de la presente Ley; 

Como se puede apreciar, la suspensión del procedimiento de ejecución coactiva por la sola presentación de la demanda contencioso administrativa por el administrado contra el acto administrativo que sirve de titulo para la ejecución, importa suspender la ejecutoriedad del acto hasta que la autoridad judicial se pronuncie en definitiva sobre la constitucionali dad y legalidad de dicho acto. Esta disposición consolida una tendencia garantista en lo que hace a la regulación del procedimiento de ejecución coactiva, marcada por la búsqueda de la protección del patrimonio y libertad de los ciudadanos frente a la prerrogativa publica de ejecutoriedad del acto administrativo. No obstante este acierto legislativo, ha sido objeto de algunos cuestionamientos desde diversas entidades públicas, por lo que consideramos necesario explorar en este articulo sobre la compatibilidad constitucional y legal de esta norma, esto es, desde la perspectiva de la construcción del derecho administrativo democrático.

2. La ejecutividad y la ejecutoriedad del acto administrativo en la dogmática Cuando se menciona el tema de la ejecución de las decisiones de la autoridad gubernativa resulta indispensable repasar los conceptos de ejecutividad y ejecutoriedad como atributos distintos del acto administrativo.

2.1. La ejecutividad del acto administrativo como atributo de eficacia (Art. 16, Ley 27444)

La denominada ejecutividad del acto administrativo alude al común atributo de todo acto administrativo de ser eficaz, vinculante o exigible, por contener una decisión, declaración o una certificación de la autoridad pública. En este sentido, la ejecutividad equivale a la aptitud que poseen los actos administrativos –como cualquier acto de autoridad- para producir frente a terceros las consecuencias de toda clase que conforme a su naturaleza deben producir, dando nacimiento, modificando, extinguiendo, interpretando, o consolidando la situación jurídica o derechos de los administrados. De ordinario la ejecutividad de un acto administrativo debe analizarse desde la dimensión de los sujetos vinculados y del espacio geográfico en el que

encontrara la eficacia.

Desde el punto de vista de los sujetos vinculados, tenemos que la ejecutividad del acto administrativo, como acto de poder público, es general, incluye a las autoridades administrativas, a los administrados comparecientes y no comparecientes en el procedimiento, sin que pueda excusarse su cumplimiento por desconocimiento, error, nulidad, etc., en tanto no sea retirado del mundo jurídico mediante algún mecanismo idóneo previsto en la ley. Su eficacia es directa sobre los administrados que son destinatarios del acto, sean perfectamente individualizados o tengan que ser individualizados en su ejecución, ya le beneficie o perjudique, reconozca o constate derechos o cualquier otra circunstancia. Pero, el acto también es ejecutivo, de manera indirecta, respecto de otros administrados, en la medida que todos tienen el deber de respetar, cumplir y acatar la situación jurídica contenida en el acto (por ejemplo, una autorización)

En cuanto al espacio geográfico, la ejecutividad del acto administrativo se circunscribe a las reglas de competencia (territorio, jerarquía, etc.) del órgano del cual emana, aún cuando esto no se precise en el propio acto.

Excepcionalmente, existen actos administrativos de certificación o constatación cuya eficacia comprende aún todo el territorio nacional e incluso el extranjero, si entre sus competencias estuviere así definido el alcance (Ej. Certificaciones consulares, registros públicos, etc.). Fuera de estos casos, pretender que la autoridad pueda extender la eficacia de un acto mas allá de su competencia territorial, implicaría admitir actos inválidos o arbitrarios.

Ahora bien, el atributo de la eficacia resulta suficiente para garantizar el cumplimiento de las denominadas decisiones administrativas no ejecutorias (aquellas cuyo cumplimiento no requiere de la ejecutoriedad administrativa, que veremos luego) tales como: i) Los actos desprovistos de realización operatoria, tales como los actos administrativos declarativos, los actos conformadores (licencias, autorizaciones), los actos certificatoriosm (certificado de supervivencia o domicilio) o los actos registrales (partida de nacimiento o defunción). En todos estos casos el acto administrativo produce per se efectos jurídicos inmediatos, no derivándose deberes materiales para la Administración o el administrado; ii) Los actos cumplidos por el particular: cuando el administrado cumple el acto dictado, bastando para ello sólo su notificación, no cabe hablar propiamente de ejecutoriedad del acto; iii) Los actos que imponen deberes a la administración, por lo que su ejecución incumbe a los administrados mediante la vía recursiva o judicial correspondiente (por Ej., el reconocimiento del derecho a un beneficio, pensión o subvención, etc.)

En este sentido, la ejecutividad del acto es una consecuencia que se rige por las reglas de la eficacia del acto administrativo.

2.2. La ejecutoriedad del acto administrativo como atributo de coerción 

La ejecutoriedad de los actos administrativos puede ser definido como “una especial manifestación de la eficacia de los mismos, por lo cual ello, cuando imponen deberes y restricciones a los particulares, pueden ser realizados aun contra su voluntad por los órganos directos de la administración, sin que sea necesaria la previa intervención de la acción declarativa de los órganos jurisdiccionales”.

Como se puede apreciar, mientras que la ejecutividad del acto proviene de la validez del mismo, como su virtualidad o potencia obligatoria, por su parte, la ejecutoriedad se asienta en la ejecutividad. Así, un acto administrativo es susceptible de ser ejecutivo y ejecutorio, siendo la primera una cualidad

sustancial, y la segunda su aspecto instrumental.

De este modo, la ejecutoriedad puede expresarse a través de los siguientesm elementos:

i) Un atributo exclusivo de los actos administrativos que imponen deberes y restricciones a los particulares (actos de gravamen). A diferencia de la ejecutividad que es común y propia de todos los actos administrativos, la ejecutoriedad es inherente a las “decisiones ejecutorias” esto es, a los actos que imponen deberes positivos o negativos a los administrados, respecto de los cuales la Administración posee la aptitud legal para coaccionar legítimamente para alcanzar su cumplimiento;

ii) Debe tratarse de actos resistidos por los administrados (La calificación de actos resistidos alcanza importancia, por cuanto como quedó expresado anteriormente, aquellos espontáneamente cumplidos no

pueden generar sanciones ni ejecución forzada. Esa resistencia se revela cuando el administrado conocedor de su obligación se niegue abiertamente a cumplirla o, por el contrario, adopte una actitud pasiva ante la autoridad);

iii) La ejecutoriedad habilita a la propia Administración a coaccionar al obligado para alcanzar su cumplimiento, siendo el titulo de ejecución la propia resolución administrativa y, en su apoyo, puede emplear los medios de ejecutoriedad que establece el articulo 196 de la Ley No.

27444);

iv) La ejecutoriedad, en su concepción original, exime a la administración del deber de buscar y obtener la homologación y respaldo judicial sobre la legalidad de su actuación.

Históricamente, la ejecutoriedad del acto se apoya en una tradición históricam proveniente del Estado absolutista, que permitía a la Administración Pública, ser “juez de su propia causa” pero que ha debido adaptarse progresivamente en los diversos sistemas jurídicos a las exigencias del Estado democrático. Por

ello, no resulta desacertado afirmar que el efecto de la ejecutoriedad del acto administrativo –como otros tantos- tiene su génesis en los privilegios sociales y políticos de los estamentos dirigentes de la sociedad europea prerrevolucionaria, los cuales luego solo fueron transferidos a la Administración moderna.

A partir de ese entonces, el derecho público comparado se divide en dos tendencias sobre este atributo, teniendo en cuenta que la ejecutoriedad no es condición esencial de la existencia de la Administración ni del derecho administrativo. A decir del profesor MERKL, “(..) Ni la ejecución forzosa administrativa, ni la pena administrativa son condición esencial de existencia de la Administración y del derecho administrativo. Es verdad que la esencia de la norma jurídica, lo mismo de la norma administrativa que la norma judicial, consiste en conminar con un acto coactivo para el caso de incumplimiento de un deber jurídico, pero no pertenece al la esencia de la norma administrativa el que, además de ser aplicada por un órgano administrativo al caso particular, tenga que se ejecutoriada también por un órgano administrativo i el obligado no cumple con su obligación. No solo cabe imaginar que el establecimiento de la norma general administrativa corresponda a otra esfera de la actividad estatal, distinta de la  administración, sino también que su ultima aplicación, la ejecución forzosa de la norma administrativa o cuando menos, la declaración imperativa de su ejecutoriedad, corresponda a la justicia”

Existe la posición negativa, que desconoce a la Administración cualquierm potestad para exigir por si misma el cumplimiento de sus actos, debiendo valerse de la cobertura judicial previa para ejecutar su voluntad, debiendo obtener anteladamente el respaldo de la autoridad judicial a través del planteamiento de una acción judicial sumaria denominada injuntion y solo con esa conformidad, el funcionario puede iniciar la exigencia al ciudadano (modelo anglosajón). Y, por otro lado, la posición que, mantiene la facultad de la Administración Pública –distinguiéndola así de otras personas jurídicas o naturales– para que dentro del marco de la legalidad existente declare sus propios derechos e imponga obligaciones hacia sí misma y a los demás, en

forma pública y cierta, mediante decisiones unilaterales.(modelo alemán, italiano y español). Pero, de advertir que esta segunda posición, ha den adaptarse necesariamente en cada ordenamiento al esquema constitucional existente.

Una inadvertida lectura de estos modelos comparados diferentes, ha conducido a algunos autores a señalar que calificar como ejecutoriedad propia, a aquella en la que la ejecución es realizada por la misma autoridad

administrativa con sus medios y funcionarios, y una ejecutoriedad propia, cuando se exige que la ejecución sea realizada por un órgano jurisdiccional.

En verdad, estamos frente a un solo atributo administrativo, que es reconocido o negado en los diversos modelos que el derecho comparado nos ofrece.

3.1.- La constitucionalidad de la ejecutoriedad del acto administrativo 

Superada la noción inactual que la ejecutoriedad del acto administrativo derive de potestades connaturales o extrajurídicas a la Administración o que ella sea indispensable para el logro del bien común que le ha sido confiada, debemos advertir que ella tiene su fuente en el derecho. Como bien afirma FIORINI, “Si hay un poder estatal, no debe basarse en un hecho exterior o en una cualidad que no corresponde al derecho; luego cuando se habla de poder del Estado solo se afirma un acto jurídico creado y atribuido por una norma jurídica3”. Y en el caso particular de la ejecutoriedad “(…) la ejecución forzada, la coerción inmediata de las normas sin tener en cuenta el asentimiento o la conformidad del afectado, acontece porque el precepto jurídico lo ha establecido exclusivamente de esa forma. Nada tiene que ver la fuerza o la voluntad del sujeto ejecutor, la imputación normativa es la que determina la ejecución y la voluntad personal del sujeto imputante, menos aun un órgano por el simple hecho que se denomine policía. La confusión del concepto ha denominado a esto el poder irresistible de la policía o la voluntad del Estado, cuando solamente es realización lógica del deber ser, es decir la ejecución de lo que es esencia de todo derecho, la realización inexorable de lo que ha dispuesto la norma jurídica”.

A nuestro criterio, el marco constitucional remoto para la ejecutoriedad del acto administrativo lo podemos encontrar en el articulo 118 numeral 1, por el que se encarga al Presidente de la Republica (y, por ende, a la Administración Publica) a “cumplir y hacer cumplir la Constitución y los tratados, leyes y demás

disposiciones legales”.

En efecto, en esta cláusula se apodera a la Administración de la competencia suficiente para hacer cumplir el ordenamiento jurídico a los ciudadanos, para lo cual produce los mas diversos actos administrativos, particularmente de gravamen, tales como mandatos, ordenes, prohibiciones, sanciones, etc. En este

sentido, cuando algún agente de la administración emite un acto administrativo Debemos recordar que los actos administrativos responden formalmente a la  hipótesis legal prevista previamente, esto es, son típicos.

De esta manera, si la Administración Publica resulta la garante del cumplimiento de la ley, resulta de ello, que debe hacerlo autónomamente, esto es, en principio, sin la intervención de otro organismo (por ejemplo, si se le exigiera requerir el pronunciamiento judicial previo a la ejecución de todos sus actos administrativos).

No obstante, debe recordarse que la cláusula impone un primer deber precisamente a la Administración, el cumplimiento de la Constitución y de la ley, por lo que antes de hacer cumplir el ordenamiento jurídico a los demás, debe cumplirla ella misma. 5 Y, por otro lado, la cláusula constitucional no llega a sustentar la ejecutoriedad administrativa, en los términos que hemos estudiado, sino solo la ejecutividad de la voluntad administrativa. Será la ley de desarrollo (Ley No. 27444) la disposición que asentándose en la Constitución, opta por dotarle de ejecutoriedad (coerción propia) a los mandatos de la administración.

Con la mención a la cláusula del articulo 118 numeral 1) de la Constitución Política del Estado, se aprecia que el constituyente ha encomendado a la administración, la búsqueda del cumplimiento del orden jurídico, siendo que la administración tampoco podría hacerlo, en contrario a lo que disponga el legislador. Nos explicamos, el atributo de la ejecutoriedad del acto administrativo, que persigue asegurar el cumplimiento del ordenamiento jurídico, surge del desarrollo que el legislador hace de esta cláusula constitucional, y no de una fuente distinta a la ley misma.

Ahora bien, si ya encontramos una base constitucional para la ejecutoriedad de los actos administrativos, no debemos pasar por alto también que el propio ordenamiento constitucional y legal puede limitar la ejecutoriedad administrativa en función de otros valores constitucionales superiores.

3.1. Limitaciones constitucionales a la ejecutoriedad del acto administrativo derivadas del debido respeto de los derechos y garantías fundamentales de los ciudadanos

3.1.1. Derechos al debido procedimiento y a la tutela judicial efectiva Los primeros derechos constitucionales que deben ser conciliados con el ejercicio de esa potestad exorbitante son, sin duda, el del debido procedimiento y el de la tutela judicial efectiva. Para el principio ejecutorio de los actos administrativos deben cumplir con respetar las siguientes garantías implícitas en la actuación administrativa,

independientemente de las demás reglas positivas establecidas en este Capítulo.

- Necesidad de acto previo

La debida observancia de este derecho fundamental exige, en primer lugar, que la actividad de ejecución forzosa esté precedida de un acto administrativo, dictado luego de cumplirse el correspondiente debido procedimiento con participación útil del administrado.

Cualquier actuación material de ejecución, que no esté precedida de un acto administrativo, se traduce en una vía de hecho, violatoria por tanto del derecho a la defensa del administrado que sufre las consecuencias de esa ilegal actuación de la Administración.

- Posibilidad cierta de obtener la suspensión de efectos El derecho a la defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva sólo quedan debidamente garantizados, si en el trámite de los recursos contra un acto administrativo, el particular puede evitar que la ejecución del proveimiento administrativo le cause daños de imposible o difícil reparación.

A modo de asegurar el cumplimiento de este derecho fundamental, el artículo 216 prevé la posibilidad de suspender preventivamente los efectos del acto administrativo impugnado, cautela ésta que puede obtenerse tanto en sede administrativa, como en vía judicial, cuando la ejecución pudiera causar

perjuicios de imposible o difícil reparación, o que se aprecie objetivamente la existencia de un vicio de nulidad trascendente.

Además, el acordar la suspensión con ocasión de la interposición de un recurso administrativo, aparece como una potestad discrecional de la Administración, de modo que la protección de

los derechos del administrado queda al arbitrio del funcionario administrativo de turno.

En ese mismo orden de ideas, debe tenerse presente que en caso de procedimientos sancionadores (Art. 237.2) y el procedimiento de ejecución coactiva (ley de la materia) la interposición de los recursos conllevan la suspensión del acto impugnado. Por último, la suspensión de efectos no es una medida idónea cuando el acto impugnado contiene una decisión negativa, pues tradicionalmente se ha considerado que la suspensión de efectos de los actos de esa especie, implicaría dotar de efectos positivos al acto, lo cual no puede hacerse mediante un pronunciamiento cautelar.

- Posibilidad de emitir órdenes cautelares positivas Se ha superado también, la idea restrictiva que negaba la

suspensión de efectos de los actos de contenido negativo y se admite ahora, que una autoridad con el objeto de evitar los daños de difícil o imposible reparación derivados del acto negativo, dicte medidas de ejecución provisional a favor del recurrente, anticipando de ese modo, en cierta medida, los efectos de la decisión definitiva.

- Proscripción de la regla "solve et repete" Finalmente, con el objeto de resguardar el derecho al debido

procedimiento y asegurar la tutela judicial efectiva de los ciudadanos, la Ley ha excluido del ámbito general del procedimiento administrativo la regla del solve et repete (Art. 109.3), de modo que en la actualidad el ejercicio de los recursos administrativos o judiciales contra los actos que establecen cargas económicas (liquidación de multas, tributos, etc.) no puede estar condicionado al pago previo o a la presentación de fianza para asegurar el pago.

3.1.2. Derecho de presunción de inocencia

La ejecución directa de los actos administrativos enfrenta restricciones también, derivadas del derecho a la presunción de inocencia y de la protección a la honra y reputación de los ciudadanos.

- Postergación de la ejecución de actos sancionatorios Ciertamente, los actos administrativos a través de los cuales se imponen sanciones a los ciudadanos, no pueden ser ejecutados de

manera inmediata por la Administración (Art. 237.2), no sólo porque los perjuicios que ellos provocan son de difícil reparación por la definitiva –asunto éste que atiende a la salvaguarda del

derecho a la tutela judicial efectiva– sino también, y fundamentalmente, porque la potestad ejecutoria en el ámbito sancionador, tiene su límite más exigente en otra presunción, la presunción de inocencia, configurada también constitucionalmente, que impide así la ejecutividad inmediata de la sanción impuesta en procedimiento disciplinario por un órgano administrativo.

Se proscribe así, la ejecución inmediata de las sanciones administrativas de carácter personal pues niega el derecho de presunción de inocencia, desde que produce un efecto estigmatizante en el inculpado, que difícilmente podrá ser borrado por una nueva resolución posterior que anule el acto

administrativo.

- Ilegalidad de sanciones moralizantes En defensa también del derecho a la presunción de inocencia y a

la protección de la honra y reputación, consideramos que deben erradicarse, por inconstitucionales, los efectos "moralizantes" de los actos de gravamen y sancionatorios. En este sentido, se ha apreciado, la tendencia de las autoridades a, equivocadamente, optar por actitudes pseudomoralizantes como, por ejemplo, publicar en el Diario Oficial los nombres de las personas a las cuales se ordena iniciar acciones judiciales, se les abre procesos  investigatorios, o se declara alguna presunta responsabilidad

económica en sede administrativa a ser demandada en la vía judicial.

Ninguna justificación y utilidad, que no sea provocar un daño moral irreversible contra el administrado, tienen esas disposiciones legales. Su ilegalidad es evidente, no sólo porque  atenta, como ya dijimos, contra el derecho a la protección de la honra y reputación, sino porque excede los objetivos de la ejecutividad administrativa.

3.1.3. Inviolabilidad de ingreso al domicilio y a las propiedades inmuebles (Art. 2 inc. 9 de la Constitución Política) 

Otra garantía constitucional que pocas veces es tenida en cuenta por la Administración, a la hora de ejecutar forzosamente sus actos, es la relativa a la inviolabilidad del domicilio y de las propiedades. De

acuerdo con la Constitución Política, el domicilio es inviolable y no podrá ser allanado sino para impedir la perpetración de un delito o para cumplir, de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los

órganos judiciales y no los administrativos.

Siendo ello así, es evidente que la Administración no puede ejecutar, por sus propios medios y sin auxilio judicial, los actos administrativos, cuando para la ejecución efectiva del acto sea necesario entrar en un

domicilio en contra de la voluntad de sus ocupantes. Por lo tanto, cuando la Administración pretenda ejecutar un acto administrativo y precise para ello ingresar al domicilio del administrado en contra de la

voluntad de sus ocupantes, deberá requerir el auxilio de la autoridad judicial.

Puede afirmarse entonces, que la Administración está desprovista de la potestad de autotutela para ejecutar sus decisiones, cuando ello implique ingresar al domicilio en contra de la voluntad de sus

ocupantes, pues, de acuerdo con la Constitución, la orden de ejecución forzosa debe estar contenida en una decisión jurisdiccional.

3.2. Limitaciones legales a la ejecutoriedad del acto administrativo

Ahora bien, el legislador ordinario también se encuentra en la aptitud constitucional de limitar la ejecutoriedad de algún acto administrativo, en función a la consideración de otros valores superiores o libertades preferentes de los ciudadanos. Ello no solo se aprecia de la cláusula constitucional contenida en el artículo 118 numeral 1) sino también de las dos normas de desarrollo contenidas en la Ley No. 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

Nos referimos a los siguientes artículos de la mencionada norma que indica lo

siguiente:

ARTÍCULO 192°.- EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Los actos administrativos tendrán carácter ejecutorio, salvo disposición legal expresa en contrario, mandato judicial o que estén sujetos a condición o plazo conforme a ley.

Articulo 194.- ejecución forzosa.- Para proceder a la ejecución forzosa de los actos administrativos a través de sus propios  órganos competentes, o de la Policía Nacional del Perú, la autoridad cumple las siguientes

exigencias:

4. Que no se trate de un acto administrativo que la Constitución o la Ley exijan la intervención del Poder Judicial para su ejecución.

Como se puede apreciar de una lectura concordada de ambas disposiciones, el Legislador esta advirtiendo que pueden existir casos en los cuales las leyes especiales pueden considerar alguna disposición legal expresa en contrario a la regla de ejecutoriedad de los actos administrativos, esto es, considerar el efecto suspensivo de los recursos administrativos (como por ejemplo sucede con el recurso de revisión en materia de contrataciones del Estado o el de apelación, en los procedimientos sancionadores) o que la Administración deba recabar una conformidad judicial previa para imponer un acto administrativo sobre la persona o patrimonio del administrado como por ejemplo, sucede con la clausura y decomiso de equipos de los medios de comunicación) 

Nada obsta que el Legislador, teniendo la cláusula constitucional por la que se le asigna a la administración Publica, el deber de asegurar el cumplimiento del ordenamiento, pueda diseñar la forma en que esa ejecutoriedad se lleve a cabo. Como en los ejemplos, señalados, el Legislador esta en la aptitud de poder, considerar que frente a derechos preferentes será legitimo que la administración primero convenza a una autoridad imparcial de la legalidad de su actuación, para luego recién ejecutarlo.

 Las posibilidades para la configuración legal de la suspensión de la ejecutoriedad del acto administrativo y de su ejecución. Conforme a lo que hemos venido explicando, la regla de la ejecutoriedad de los  actos administrativos proviene del derecho absolutista, en el que la Administración podía ser unilateralmente, creador y ejecutor del gravamen frente al administrado. Como se puede advertir esta trayectoria hace que la regla sea necesariamente sometida a regulaciones, matices, excepciones, y porque no en el futuro, a su eventual supresión, en aras de una relación mas democrática entre el poder administrador y la sociedad civil.

En este proceso de adaptación democrática, en primer lugar el constituyente ha establecido una serie de estándares que no pueden ser vulnerados por la Administración en aras de un omnímodo poder (propio del absolutismo predemocrático), sin recordar que en el esquema constitucional de derecho todo poder es necesariamente limitado por otro poder y, en el caso de la administración, mas aun, por su carácter sublegal y vinculado positivamente al legislador.

En este mismo orden de ideas, en un Estado democrático, donde se busca el equilibrio de poderes, resulta plenamente compatible que en aquellos supuestos en que la ejecutoriedad afecte derechos constitucionales valiosos o preferentes, el Legislador configure el cumplimiento de un acto administrativo de gravamen,

a partir de su revisión judicial como una forma de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de los ciudadanos.