“Un Estado de Derecho debe proteger al individuo no sólo mediante el Derecho penal, sino también del Derecho penal” [1]
Los centros penitenciarios en el Perú albergan a más de 76 mil 180 presos de acuerdo con el último censo del Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), realizado en el mes de abril del año 2016 y que alcanzó una cobertura de 98,8% en 67 cárceles a nivel nacional. El sondeo concluye que en los últimos diez años (2005-2015), la población penitenciaria se incrementó en 130%, registrándose en el 2016 una sobrepoblación del 132% respecto a la capacidad de albergues.
El INEI informó que 30 de cada 100 internos cometieron robo agravado, cifra que representa el 29,5% de la población penitenciaria. El 8,9% se encuentra recluido por tráfico ilícito de drogas y 8,7% por violación sexual a menores de edad.
Precisó, además, que el 41,7% cometió delitos contra el patrimonio; el 25,4% contra la seguridad pública; 19,4% contra la libertad sexual; 8,4% contra la vida, el cuerpo y la salud; 2% contra la familia y un 3% otros delitos.
Teniendo como dato objetivo que el 41,7% de la población carcelaria en el Perú se encuentra privada de su libertad por cometer delitos contra el patrimonio, y que a pesar del endurecimiento de penas, no disminuye su comisión, por el contrario aumenta. Entonces me pregunto: ¿es razonable seguir manteniendo una política criminal represiva sin control alguno?; por supuesto que no, y más aun teniendo en cuenta que en esta clases de delitos, es donde más se manifiesta la pobreza como factor criminógeno[2].
La aplicación de esta política criminal represiva, se traduce en el aumento de las reclusiones de larga duración, en las que, por otra parte, no siempre se materializa el componente resocializador de la pena. Este tipo de política criminal, qué duda cabe, afecta al sector más necesitado de la población, por lo que es necesario, ante la falta de políticas públicas por parte del Estado, controlar el poder punitivo que se ejercen contra ellos, de lo contrario se corre el riesgo de derivar a lo que Zaffaroni llama un Estado policial[3].
El conjunto de agencias que deciden este ejercicio del poder punitivo, son específicas o inespecíficas[4], según se ocupen solo o predominantemente del ejercicio de este poder, o bien incidan en el marco de una incumbencia más amplia.
(a) Las específicas son las ejecutoras o policiales (incluyendo todas las policías y, por supuesto, a los servicios de inteligencia de los estados), las judiciales penales (incluyendo a jueces, fiscales, defensores, abogados y funcionarios administrativos), las penitenciarias, las de reproducción ideológica (universidades, institutos de investigación especializados), las organizaciones no gubernamentales (dedicadas al tema), las internacionales (especializadas en los niveles mundial o regional) y las transnacionales (que influyen específicamente sobre los gobiernos desde otros gobiernos).
(b) Las inespecíficas son los poderes legislativos y ejecutivos, los partidos políticos y, sobre todo, los medios masivos de comunicación social (o aparato de publicidad del sistema penal).
En nuestro país, las agencias inespecíficas del sistema penal que tiene una notoria incidencia en el ejercicio y aplicación del poder punitivo, qué duda cabe, son el poder legislativo y el poder ejecutivo (sin menoscabar la influencia de las demás agencias que son de similar importancia, como la influencia de los medios de comunicación en la agenda política criminal, que podrá ser objeto de análisis en un artículo aparte dada la vastedad y complejidad de su aporte), quienes ante el problema de la delincuencia, crean y mantienen una política reactiva que se materializa a través de la severidad punitiva, lo que se contrapone a la falta de una política criminal racional y reflexiva.
Sin embargo, ante el irracional ejercicio de poder punitivo por parte de estas agencias (poder ejecutivo y poder legislativo), ¿cuál es el papel que deben cumplir las agencias judiciales penales?, pues la respuesta en sencilla, es el control de dicho poder, utilizando el poder jurídico, conforme al principio de separación de poderes establecido en nuestra Carta Magna. Sin embargo, estas parecen no comprender su verdadero papel dentro de un Estado de derecho.
Un ejemplo de esta falta de control jurídico y legitimación del poder punitivo represivo, lo encontramos en la Sentencia 014-2006-PI/TC, en la cual nuestro supremo intérprete de la Constitución resuelve declarar infundada la acción de inconstitucionalidad presentada por el Colegio de Abogados de Lima Norte contra la Ley 28726, del 5 de mayo del año 2006, la misma que incorpora la figura jurídica de habitualidad y reincidencia en el Código Penal. Estas figuras jurídicas permiten la imposición de penas desproporcionadas, que se sustentan únicamente en los antecedentes de un individuo, norma contraria al principio de responsabilidad penal establecido en el art. VII del Título Preliminar de nuestro Código Penal, principio doctrinalmente conocido como principio del hecho propio, de la acción o de la conducta en contraposición al derecho penal del autor[5].
Una muestra del ejercicio efectivo de control jurídico se puede ver en la sentencia expedida por la Segunda Sala Penal Transitoria, donde se resolvió el Recurso de Nulidad 502-2017, Callao, interpuesto por la defensa técnica del acusado Ricardo Martín Tello Pariona contra la sentencia de fecha veintisiete de diciembre de dos mil dieciséis, emitida por la Cuarta Sala Penal de la Corte Superior de Justicia del Callao, en el extremo que condenó al acusado Ricardo Martín Tello Pariona como autor del delito Contra el Patrimonio – Robo agravado, en agravio de Nilson Luis Jaramillo de Oliveira, Luis Ángelo Ruiz Rivera, Diego Maximiliano Castillo Acuña y Juan Pablo Seperak Sarmiento, a diez años de pena privativa de libertad. En dicho recurso de nulidad, la sala resuelve declarar fundada la demanda e imponer una pena suspendida, argumentando la proporcionalidad en la aplicación de las penas:
(…) en aquellos casos que el legislador se ha excedido al regular las penas para cada tipo de delitos, vulnerando el principio de proporcionalidad; debiendo tener presente no vulnerar el principio de dignidad de la persona; por ello, la determinación judicial de la pena debe ser producto de una decisión debidamente razonada y ponderada, ajena de toda consideración subjetiva, toda vez que la pena implica una sanción por la comisión de un hecho punible, y no existe la retribución por sí mismo, en razón que el artículo IX del Título Preliminar del Código Penal se sitúa en la línea de las teorías preventivas modernas y postula que se tiene que atender a la probable resocialización del penado y su reinserción a la sociedad; por consiguiente la pena debe reflejar la aplicación del principio de proporcionalidad que prevé el artículo VII del Título Preliminar del citado cuerpo legal, que es principal estándar que debe considerar el juez para determinar la pena concreta [6].
La sentencia ante reseñada, manifiesta una de las formas de control jurídico del poder punitivo, que es ejercida, en ese caso, de forma efectiva por el Poder Judicial, en virtud al equilibrio de poderes que existe en un Estado de derecho. No realizar este tipo de control jurídico, permitiría que se ejerza un control punitivo descontrolado contra los sectores más vulnerables de la población en aras de proteger la seguridad ciudadana. Imponer penas desproporcionadas, solo porque lo señala la ley, trae consigo consecuencias fatales tales como el hacinamiento carcelario, que no se cumpla su finalidad[7] y el envilecimiento del que delinque debido a las pésimas condiciones carcelarias existente en el Perú, las mismas que constituyen verdaderas “universidades del crimen”, como generalmente se escucha en diversas convecciones académicas; sin embargo, se evita tratar o siquiera cuestionar la política criminal represiva del Estado, debido a que de hacerlo, se entraría en el pantanoso terreno de la política y economía, donde se evidenciaría de forma brutal los factores criminógenos que favorecen al aumento de esta clase de delitos.
[1] ROXIN, Claus (1997). Derecho penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la teoría del delito. Madrid: Editorial Civitas, p. 137.
[2] Ver. Natalia Obando Morales-Bermúdez y Claudia Ruiz Chipa. Determinantes socioeconómicos de la delincuencia. Una primera aproximación al problema a nivel provincial. Año 2007. Disponible aquí.
[3] Es central tener presente que Zaffaroni parte de considerar que los Estados de derecho no son otra cosa que la contención de los estados de policía, que el estado de derecho histórico, es decir, el real y concreto, nunca puede ser igual al ideal porque conserva en su seno, encerrado o encapsulado, al estado de policía. Existe una continua dialéctica en el estado de derecho real, concreto o histórico, entre éste y el estado de policía. El estado de policía que lleva en su interior nunca cesa de pulsionar por perforar o estallar las vallas que le coloca el estado de derecho. Cuando mayor fuera la contención, más cerca del estado de derecho ideal se estará. Si se lograra (que nunca se llegará) a ahogar al estado de policía, reduciría radicalmente o se aboliría el propio poder punitivo. La selectividad de este último es una característica estructural que, entonces, se puede atenuar pero no suprimir. En este contexto, el campo penal es el preferido de las pulsiones del estado de policía, al ser la pared más débil de todo estado de derecho. Cuando más habilitaciones de poder punitivo haya en las legislaciones, mayor el campo de selectividad arbitraria de las agencias de criminalización secundaria y menores los controles y contenciones del poder jurídico a su respecto. Eugenio Raúl Zaffaroni, “El enemigo en el Derecho Penal”, Ediar, Bs.As., 2006, págs. 165/168.
[4] Capítulo 22. “La cuestión criminal”. Raúl Eugenio Zaffaroni. Edición 2011
[5] De conformidad con la exposición del profesor Jescheck el delito aparece indiscutiblemente como un hecho cometido y que siempre es obra de un autor. Bajo tales premisas, el sistema de derecho penal de acto la pena se vincula al hecho antijurídico, pero lo decisivo para la penalidad es en primer lugar el reproche que se hace al autor por la comisión de un hecho delimitado en sus elementos –lo cual es la culpabilidad por el hecho–. En un sentido opuesto, el derecho penal de autor la pena se vincula es directamente a la peligrosidad del autor o sujeto activo de la conducta, que a su vez para fundamentar y justificar la pena, debe ser reconducida a la “culpabilidad por la conducción de vida” (una especie de exigibilidad de comportamiento diverso). LUDY HELENA CONTRERAS PRADO, p. 115. CONFIGURACIÓN DEL DERECHO PENAL DE ACTO EN COLOMBIA ¿HACIA UN DERECHO PENAL DE AUTOR? Estado de la cuestión doctrinal y jurisprudencial. Universidad Libre de Colombia, 2013.
[6] Fundamento 14 de la R.N. 502-2017, Callao.
[7] Beccaria en su libro “De los delitos y penas” nos indica que el fin de la pena “….no es atormentar y afligir a un ser sensible, ni deshacer un delito ya cometido (…). El fin, pues no es otro que impedir al reo hacer nuevo daños a su conciudadanos, y apartar a los demás de cometer otros iguales. Debe, por lo tanto, ser elegidas aquellas penas y aquel método de infligirlas que, guardada la proporción, produzcan la impresión más eficaz y duradera sobre los ánimos de los hombres, ya la menos atormentadora sobre el cuerpo del hombre”.
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