Imposibilidad de procesar disciplinariamente a un servidor por la presentación de documentación falsa en el transcurso del proceso de selección que atravesó previamente a adquirir tal condición.

A propósito de la sanción de destitución impuesta por el Organismo Supervisor de Contrataciones con el Estado – OSCE, a un postulante por presentar documentación falsa e inexacta durante el desarrollo de un concurso público de CAS.

Es común notar en las entidades de la administración pública, casos de presentación de documentación falsa en los concursos públicos de selección, hechos que se descubren, en mayoría de los casos, por el ejercicio de control posterior que realiza la entidad pública, motivo por el cual es necesario conocer que tramite debe seguir la entidad ante el conocimiento de un hecho así.

La Autoridad Nacional del Servicio Civil como órgano rector del Sistema de Recursos Humanos, aclaro dicha situación, ante la consulta efectuada por la Jefa de la Oficina General de Recursos Humanos del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MINTRA), sobre “la posibilidad de iniciar procedimiento administrativo disciplinario a servidores o ex servidores que durante un procedimiento de contratación administrativa de servicios presentaron documentación presuntamente falsa”. La respuesta a dicha consulta la realizó la Gerente (e) de Políticas de Gestión del Servicio Civil, indicando en el numeral 2.13 y 2.14 de su Informe Técnico Nª 244-2017-SERVIR/GPGSC de fecha 27 de marzo de 2017[1], textualmente lo siguiente:

 “2.1.3. Al respecto, la responsabilidad disciplinaria en el marco de la LSC consiste en la exigencia del Estado a los servidores por las faltas tipificadas en dicha ley que estos cometan en el ejercicio de sus funciones o de la prestación de sus servicios, para lo cual se impone la sanción correspondiente, previo procedimiento disciplinario de conformidad con el primer párrafo del artículo 91° de su Reglamento.

2.14. De lo anterior, podemos colegir que el procedimiento disciplinario es aplicable a una persona que tiene la condición de “servidor” por la comisión de alguna infracción básicamente en el ejercicio de sus funciones en virtud del vínculo laboral que tenga con su entidad empleadora; en tal sentido, no se podría procesar disciplinariamente a un servidor por la presentación de documentación falsa en el transcurso del proceso de selección que atravesó previamente a adquirir tal condición” (resaltado nuestro)

Lo indicado en el Informe Técnico Nª 244-2017-SERVIR/GPGSC de fecha 27 de marzo de 2017, es de suma importancia para el derecho disciplinario, ya que por más lógico y claro que parezca la normativa, aún existen casos existen donde la administración procesa y peor aun sanciona disciplinariamente a ciudadanos que no tienen la condición de servidor al momento de la comisión del hecho que se imputa como falta o infracción administrativa.

Ejemplo de la mala praxis en la aplicación de la normativa que regula el régimen sobre responsabilidad administrativa disciplinaria, se muestra en la publicación efectuada por LEGIS.PE, el 17 de noviembre de 2017, cuyo título es el siguiente “Destituyen a servidor público por acreditar experiencia laboral con documento falso en concurso CAS”[2]. Dicha publicación contiene el caso donde un ciudadano fue sancionado disciplinariamente por haber presentado documentación falsa e inexacta durante el desarrollo de un concurso público de selección CAS organizado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), donde resultó ganador de la plaza correspondiente a Especialista de Identificación de Riesgos y Atención de Cuestionamientos.

Del análisis del caso antes señalado, se tiene que mediante Resolución 002-2017 del 4 de enero del 2017, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, en adelante OSCE, decidió imponer sanción de destitución al trabajador Erick Jhonatan Castromonte Bernal, por presentar documentación falsa e inexacta durante el desarrollo de un concurso público de CAS, en virtud a los siguientes hechos:

“(…) presentó documentación falsa durante el desarrollo del concurso público de CAS N° 026-2016-OSCE, pues se comprobó que tanto la constancia de trabajo y la resolución de gerencia que presentó el procesado, difieren de los ejemplares remitidos por el Ministerio Público en el seguimiento de su caso. Esta entidad certificó que Erick Jhonatan Castromonte Bernal ostentó el cargo de Asistente Administrativo y no de Especialista Administrativo de la Gerencia Central de Logística, como consta en los documentos que la entidad presentó”

Con la conducta antes descrita habría incurrido en “transgresión de los principios de probidad y veracidad y los deberes de transparencia y responsabilidad de la función pública, establecidos en el artículo 6 de la Ley 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública”.

Nótese que en la imputación fáctica, el OSCE indica que la comisión de la falta se efectuó durante el desarrollo del proceso CAS, esto es, cuando el postulante aun no adquiría la condición de “servidor”, por tanto a la luz de lo expuesto líneas arriba, no le correspondía procesar y menos sancionar disciplinariamente al postulante, incurriendo con esta decisión, en una causal de nulidad administrativa. En todo caso, apelando a la lógica, debió proceder conforme al Informe Técnico Nª 244-2017-SERVIR/GPGSC de fecha 27 de marzo de 2017, esto es, declarar la nulidad del concurso público con la subsecuente resolución del contrato administrativo de servicios.

En consecuencia, considero que de presentarse situaciones como la reseñada, donde el acto administrativo de sanción ya surtió sus efectos, no cabría otra opción que declarar su nulidad de oficio[3], ya que la administración no podría trasladar otra carga al administrado al administrado afectado[4], esperando que este ejerza su derecho de contradicción en la vía contenciosa administrativa, donde la espera del resultado puede durar meses e incluso años.

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[1] http://storage.servir.gob.pe/normatividad/Informes_Legales/2017/IT_244-2017-SERVIR-GPGSC.pdf

[2] http://legis.pe/destituyen-servidor-publico-experiencia-laboral-documento-falso-concurso/

[3]  Artículo 211.- Nulidad de oficio (Ley Nª 27444)

211.1. En cualquiera de los casos enumerados en el Artículo 10, puede declararse de oficio la nulidad de los actos administrativos, aun cuando hayan quedado firmes, siempre que agravien el interés público o lesionen derechos fundamentales

      (...)

[4].- En virtud a los principios de ejercicio legítimo de poder y de responsabilidad señalados en el 1.17 y 1.18 del TUO de la Ley N° 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General.  

LA INSTITUCION DE INTERPELACION Y CENSURA EN GOBIERNOS REGIONALES ¿MECANISMOS DE CONTROL POLÍTICO ILEGALES?

Desde hace un tiempo los Consejos Regionales[1], en el marco de su facultades normativas y fiscalizadoras se han arrogado atribuciones que no le son propias, como es el de interpelar y censurar funcionarios del Gobierno Regional. Dichas atribuciones, constitucionalmente asignadas al Congreso de la Republica como medio de control político al Poder Ejecutivo, han sido plasmadas en normas regionales (Reglamentos Internos de Consejo) donde se regula su procedimiento y aplicación, haciendo un paralelismo a lo que sucede en el Congreso del Republica. En el presente artículo señalaremos las razones por las cuales las instituciones de interpelación y censura deben ser excluidas de los Reglamentos Internos de Consejo, por trasgredir el principio de legalidad.

La Ley Nª 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, nos indica en relación al principio de legalidad que las autoridades administrativas deben actuar con respeto a las Constitución, la Ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. Asimismo MORON URBINA señala que el principio de legalidad se desdobla por otra parte, en tres elementos esenciales e indisolubles; la legalidad sustantiva, referente al contenido de las materias que le son atribuidas, constitutivas de sus propios límites de actuación; y la legalidad teleológica, que obliga al cumplimiento de los fines que el legislador estableció, en forma tal que la actividad administrativa es una actividad funcional[2]. (Resaltado nuestro).

Las atribuciones del Consejo Regional están claramente delimitadas en el artículo 15[3] de la Ley Nª 27867, Ley Orgánica de los Gobiernos Locales, y que para su cumplimiento los Consejeros Regionales emiten normas y disposiciones regionales[4], las mismas que deberán adecuarse al ordenamiento jurídico nacional y regirse por los principios de exclusividad, territorialidad, legalidad y simplificación administrativa[5].

Es por ello que, en virtud al principio de legalidad precitado, los Consejo Regionales no pueden arrogarse una atribución que no le es asignada por ley (interpelación y censura) pues se estaría vulnerando este principio, ya que la potestad normativa de los Consejeros Regionales solo se circunscribe a regular aspectos de sus competencias previamente asignadas por ley[6]. Cabe indicar que la decisión de censura de un funcionario del Gobierno Regional se materializa a través de una Acuerdo de Consejo Regional[7], disposición que no vincula al órgano ejecutivo del Gobierno Regional. 

Aplicar la institución de interpelación y censura a nivel de Consejo Regional, también devendría en ineficaz, ya que el Consejo Regional al decidir la censura de un funcionario del Gobierno Regional, no podrá exigir su cumplimiento, esto es, obligar al funcionario censurado a renunciar u obligar al Gobernador Regional a dejar sin efecto su designación bajo responsabilidad, por cuanto no existe, como ya se indicó líneas arriba, norma de alcance nacional que le asigne tal potestad.

La ilegalidad de las Ordenanzas que incluyen como atribución del Consejo Regional utilizar los mecanismo de control en cuestión, se manifiestan claramente al hacernos la siguiente interrogante ¿Los Consejeros Regionales tienen competencia para atribuirse mediante una norma (Ordenanza Regional) la atribución de censurar a un funcionario del Gobierno Regional?, la respuesta sin lugar a dudas es un rotundo no, pues se llegaría al absurdo de pretender asignar mediante una norma regional como es el Reglamento Interno de Consejo, competencias o atribuciones que no le son asignadas ni por la Constitución ni por la Ley,  pues la naturaleza de un reglamento interno se circunscribe a regular la organización, el ejercicio de las funciones, atribuciones, prerrogativas, responsabilidades, incompatibilidades, deberes, derechos y sanciones de los miembros del consejo regional. Dicha afirmación encuentra sustento también en lo señalado en el artículo 38ª de la Ley Nª 27867, al señalar que las Ordenanzas Regionales “(…) reglamentan materia de su competencia (…)”, es decir se delimita claramente las competencias jurídicas de dicha norma regional, pues “(…) es evidente que las leyes y normas con rango de ley –como el caso de las ordenanzas- carecen de ilimitación material pues están sometidas a los principios y al orden competencial dispuesto por la Constitución. En ese sentido, no pueden regular materias que no son de su competencia, ni tampoco las contrarias a los principios que derivan de la Constitución”[8].

Reflexiones finales

Es difícil tratar de entender cómo los Consejos Regionales, llegaron a establecer que la institución de interpelación y censura, mecanismos de control político asignados por la Constitución al Congreso de la Republica, pueda ser también atribución de los Consejos Regionales, sin analizar la naturaleza de un Reglamento Interno que es un norma subordinada a una ley.

Sin embargo, más allá de quedarnos en un examen meramente normativo, resulta necesario reflexionar acerca de la práctica de estas instituciones a nivel Regional, por cuanto nos deja un sinsabor saber que aun los Consejos Regionales no tienen claro cuáles son sus atribuciones en materia normativa y fiscalizadora, así como tampoco los funcionarios del órgano ejecutivo del Gobierno Regional quienes en su afán de colaborar con la labores del fiscalización y control del Consejo Regional, se someten a una práctica ilegal apoyada en una norma cuya validez[9] es cuestionable.

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[1] Consejo Regionales de Arequipa, Puno, Pasco, San Martin, Cuzco, Junín, Tacna, Madre de Dios, el Apurímac, Loreto, Huánuco, Ancash, Piura, Ica, Tumbes, Ayacucho, Pasco y de Lima incluyen en sus Reglamentos Internos aprobados mediante Ordenanza Regional, el mecanismo de censura a funcionarios del Gobierno Regional.

[2] JUAN CARLOS MORON URBINA. Comentario a la Ley de Procedimiento Administrativo General. Novena Edición 2011. Página 61.

[3] Artículo 15.- Atribuciones del Consejo Regional

Son atribuciones del Consejo Regional:

a. Aprobar, modificar o derogar las normas que regulen o reglamenten los asuntos y materias de competencia y funciones del Gobierno Regional.

b. Aprobar el Plan de Desarrollo Regional Concertado de mediano y largo plazo, concordante con el Plan Nacional de Desarrollo y buscando la articulación entre zonas urbanas y rurales, concertadas con el Consejo de Coordinación Regional.

c. Aprobar el Plan Anual y el Presupuesto Regional Participativo, en el marco del Plan de Desarrollo Regional Concertado y de conformidad con la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado y a las leyes anuales del Presupuesto General de la República y la Ley de Prudencia y Transparencia Fiscal.

d. Aprobar los Estados Financieros y Presupuestarios.

e. Aprobar su Reglamento Interno.

f. Fijar la remuneración mensual del Presidente, y Vicepresidente y las dietas de los Consejeros.

g. Declarar la vacancia y suspensión del Presidente, Vicepresidente y los Consejeros.

h. Autorizar, conforme a Ley, las operaciones de crédito interno y externo incluidas en el

Plan de Desarrollo Regional Concertado y solicitadas por el Presidente Regional. Las

operaciones de crédito externo se sujetan a la Ley de Endeudamiento Público.

i. Autorizar la transferencia de los bienes muebles e inmuebles de propiedad del Gobierno

Regional.

j. Aprobar la creación, venta, concesión o contratos, disolución de sus empresas y otras

formas empresariales, bienes y/o activos regionales, conforme a la Constitución y la

Ley.

k. Fiscalizar la gestión y conducta pública de los funcionarios del Gobierno Regional y,

dentro de ello, llevar a cabo investigaciones sobre cualquier asunto de interés público

regional.

l. Proponer ante el Congreso de la República las iniciativas legislativas en materias y asuntos de su competencia.

m. Proponer la creación, modificación o supresión de tributos regionales o exoneraciones, conforme a la Constitución y la Ley.

n. Aprobar el Programa de Promoción de Inversiones y Exportaciones Regionales.

o. Aprobar el plan de competitividad regional, los acuerdos de cooperación con otros gobiernos regionales e integrar las estrategias de acciones macro regionales.

p. Definir la política permanente del fomento de la participación ciudadana.

q. Aprobar el plan regional de desarrollo de capacidades humanas y el programa de desarrollo institucional.

r. Proponer y desarrollar acciones de integración fronteriza de conformidad con los Convenios y Tratados Internacionales, en acuerdo con el Ministerio de Relaciones Exteriores.

s. Las demás que les corresponda de acuerdo a Ley

[4] Articulo 37.- Normas y disposiciones regionales

Los Gobiernos Regionales, a través de sus órganos de gobierno, dictan las normas y disposiciones siguientes:

a) El Consejo Regional: Ordenanzas Regionales y Acuerdos del Consejo Regional.

b) La Presidencia Regional: Decretos Regionales y Resoluciones Regionales.

Los órganos internos y desconcentrados emiten Resoluciones conforme a sus funciones y nivel que señale el Reglamento respectivo.

[5] Articulo 36.- Generalidades.- Las normas y disposiciones del Gobierno Regional se adecuan al ordenamiento jurídico nacional, no pueden invalidar ni dejar sin efecto normas de otro Gobierno Regional ni de los otros niveles de gobierno.

Las normas y disposiciones de los gobiernos regionales se rigen por los principios de exclusividad, territorialidad, legalidad y simplificación administrativa.

[6] Artículo 38.- Ordenanzas Regionales.- Las Ordenanzas Regionales norman asuntos de carácter general, la organización y la administración del Gobierno Regional y reglamentan materias de su competencia. Una vez aprobadas por el Consejo Regional son remitidas a la Presidencia Regional para su pronunciamiento en un plazo de diez (10) días naturales.

[7] Artículo 39ª.- Acuerdos del Consejo Regional.- Los Acuerdos del Consejo Regional expresan la decisión de este órgano sobre asuntos internos del Consejo Regional, de interés público, ciudadano o institucional o declara su voluntad de practicar un determinado acto o sujetarse a una conducta o norma institucional.  Los Acuerdos Regionales serán aprobados por mayoría simple de sus miembros. El Reglamento del Consejo Regional podrá acordar otras mayorías para aprobar normas.

[8] Fundamento 9 de la EXP. N.° 003-2004-AI/TC LIMA - MATEO EUGENIO QUISPE, en representación del 1% de los ciudadanos del distrito de Ancón.

[9] Caso Hoja de la Coca, Exp. N. º 0020-2005-AI/TC, 0021-2005-AI/TC (acumulados), fundamento 68.

(…) En tal sentido, la validez de las ordenanzas regionales se encuentra sujeta al respeto del marco normativo establecido tanto en la Ley Nº 27783, Ley de Bases de la Descentralización como como la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, por lo que forman parte del parámetro de control en la presente causa (…) 

FINALIDAD DEL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO

El nuevo régimen del servicio civil contempla las obligaciones, derechos, deberes, incompatibilidades y compensaciones económicas de los servidores públicos, así como el régimen disciplinario y procedimiento sancionador cuya finalidad es corregir con eficacia, agilidad y ejemplaridad las conductas inadecuadas de los empleados para el correcto funcionamiento de los servicios que presta el Estado a la población, según se desprende del punto 2.2 del Informe Técnico Nº 1990-2016-SERVIR/GPGSC de fecha 07 de octubre de 2016, emitido por la Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil. Cabe mencionar que el Consejo Directivo de SERVIR, en sesión N° 29-2016 de fecha 29 de setiembre de 2016, aprobó como interpretación vinculante el contenido del presente informe.

La finalidad del procedimiento disciplinario según se describe en el citado informe encuentra sustento en la Carta Iberoamericana de la Función Pública[1], aprobada por la V Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administración Pública y Reforma del Estado, en Santa Cruz de la Sierra, en Bolivia (26-27 de junio de 2003. Respaldada por la XIII Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno (Resolución Nº 11 de la “Declaración de Santa Cruz de la Sierra”) Bolivia, 14-15 de noviembre de 2003. La Carta Iberoamericana de la Función Pública establece los principios de la Función Pública en los países Iberoamericanos firmantes, cuyos gobiernos se comprometen a implementar, con la finalidad de fortalecer el Estado y la Democracia.

Ahora bien, sabemos que ante la comunicación de una supuesta falta sea esta verbal o escrita, asume su investigación la Secretaria Técnica del PAD, quien ante la suficiente evidencia de su comisión recomienda el inicio del procedimiento disciplinario; sin embargo, ante la evidencia de una falta leve y no perjudicial para los intereses de la administración, ¿esta decisión se configura como la más adecuada y eficaz para cumplir con la finalidad del procedimiento disciplinario según la definición antes expuesta, estos es, cautelar el correcto funcionamiento de los servicios que presta el Estado a la población?. Considero que no, y lo explicare a continuación.

Por ejemplo,  un funcionario que es designado como encargado de atender las solicitudes de información bajo el amparo de la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y que el ejercicio de dicha función no cumple con entregar los documentos solicitados en el tiempo que establece la norma, siendo quejado por el ciudadano, la norma disciplinaria nos indica que el presente caso debe ser derivado a la Secretaria Técnica del PAD quien deberá individualizar de forma indubitable al responsable del incumplimiento de plazo y verificar si es que efectivamente hubo trasgresión a la normativa[2]. En ese sentido, habiendo verificado al responsable del ilícito administrativo (por dolo o culpa), ¿la consecuencia jurídica obligatoria sería el inicio de un procedimiento disciplinario? o ¿cabría la posibilidad de considerar aplicar otra medida menos gravosas al imputado que sufrir las consecuencias del inicio de un procedimiento disciplinario con una posterior sanción que iría a su legajo como demérito, medidas como por ejemplo una exhortación a cumplir con mayor prolijidad sus funciones al verificar que no hubo intención en la comisión de la falta y esta no afecto de forma latente el servicio público?.

Para responder a dicha interrogante los órganos que intervienen en el procedimiento disciplinario deberán analizar si la decisión a tomar es eficaz para cautelar el correcto funcionamiento de los servicios que presta el Estado, esto es si el inicio del procedimiento disciplinario se cautelara la buena marcha de la administración. Esto implica analizar desde un criterio de eficacia, eficiencia y economía procesal la decisión a tomar, ya que el inicio de un PAD, implica consumo de tiempo y gasto que podría invertirse en investigar casos donde se advierta una real trasgresión al orden administrativo. Es por ello que ante el conocimiento de un caso que revista levedad de falta administrativa, esta no siempre deberá ser objeto de un PAD, pudiéndose recomendar el NO HA LUGAR A UN PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO, valorándose como ya se dijo, la finalidad que deber cumplir el PAD, y aspectos secundario como la falta de capacitación de los servidores públicos, deficiencia logística, deficiente manejo de políticas sobre recursos humanos y gestión administrativa, entre otros.

En consecuencia, ¿habría alguna objeción a la discrecionalidad con la que cuenta la Secretaria Técnica del PAD al declarar no ha lugar a un PAD o del órgano instructor que al no estar de acuerdo con la recomendación del inicio de un PAD, decide archivar el PAD?, considero que no, siempre y cuando logren sustentar su decisión desde la finalidad que debe cumplir el procedimiento disciplinario conforme lo señala la Carta Iberoamericana de la Función Pública y que toma como referencia el órgano rector del sistema de recursos humanos en su Informe Técnico Nº 1990-2016-SERVIR/GPGSC de fecha 07 de octubre de 2016.

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[1] CAPÍTULO CUARTO. REQUERIMIENTOS FUNCIONALES DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

(…)

Los procedimientos disciplinarios deben permitir corregir con eficacia, agilidad y ejemplaridad las conductas inadecuadas de los empleados públicos. El régimen disciplinario se basará en la tipificación de las infracciones, la graduación proporcional de las sanciones, la imparcialidad de los órganos que instruyen y resuelven los procedimientos, el carácter contradictorio de éstos, y la congruencia entre hechos probados y resoluciones. Los afectados por un procedimiento disciplinario deberán contar con todas las garantías propias del derecho sancionador

[2] La lógica de muchas Secretarias Técnicas de PAD es que por el solo hecho de haberse vulnerado la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Publica en cuanto a los plazos se configura una falta grave (artículo 4 de la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública que indica lo siguiente “Todas las entidades de la Administración Pública quedan obligadas a cumplir lo estipulado en la presente norma. Los funcionarios o servidores públicos que incumplieran con las disposiciones a que se refiere esta Ley serán sancionados por la comisión de una falta grave, pudiendo ser incluso denunciados penalmente por la comisión de delito de Abuso de Autoridad a que hace referencia el Artículo 377 del Código Penal”, sin analizar si la medida gravosa de sanción es la única medida eficaz para mantener el correcto funcionamiento de los servicios que presta el Estado a la población