El PROCESO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO

El Proceso Administrativo Disciplinario, constituye una de las potestades más importantes de la Administración Pública, facultad atribuida a cualquiera de las entidades para establecer infracciones administrativas y las consecuentes sanciones a los administrados

Las líneas que siguen intentan, en consecuencia, ofrecer un panorama completo del Proceso Administrativo Disciplinario aplicable a los servidores estatales sujetos a las leyes especiales y aplicándose de manera supletoria la Ley Procedimiento Administrativo General.

La elaboración de este trabajo lo hice con la esperanza que se constituya en herramienta práctica para la defensa de los derechos de las personas inmersas en ella, cuando se instaura proceso administrativo disciplinario para consecuentemente aplicar una Sanción de Amonestación, apreciándose de esta manera la contravención al Principio del Debido Procedimiento y el Daño Moral causado a la persona natural como consecuencia.

Ubicado dentro de este esquema analizamos como se ha legislado este hecho jurídico en nuestro país, para tener un enfoque al respecto. La materia investigada se sustenta en la legislación nacional y aspectos doctrinarios.

El marco teórico que sustenta nuestra hipótesis, comprende el desarrollo de los tópicos antes expuestos.

Los objetivos propuestos, están directamente relacionados con el marco teórico y a través de estos objetivos llegar a conclusiones válidas y consistentes que coadyuven a solucionar el problema planteado.

El análisis y presentación del trabajo ha sido resultado de una exhaustiva investigación la cual tiene coherencia y lógica en la estructura final, pues van de lo general a lo particular conforme al método inductivo y deductivo.

I. El procedimiento administrativo

1. El proceso: concepto amplio

La idea jurídica de proceso puede ser concebida muy en general, en sentido amplio, como una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de llegar a un acto estatal determinado, destacando entonces en el concepto la unidad de los actos que constituyen el proceso y su carácter teleológico, es decir que éstos se caracterizan por estar encaminados en su conjunto a un determinado fin.

En este sentido amplio habría proceso en cualquier función estatal y podríamos hablar entonces de: a) proceso judicial (civil, penal, comercial, contencioso administrativo); b) proceso legislativo (es decir, el conjunto de actos parlamentarios que tienen por fin el dictado de una ley); c) proceso administrativo (el conjunto de actos de la administración que tienen por objeto la emanación de un acto administrativo). No parece un concepto útil.

En ese concepto no interesaría, pues, quién dicta los actos que integran y resuelven el proceso: bastaría que sea “el sujeto activo de la función pública, en cualquiera de sus especies,” pudiéndose definir entonces al proceso como la “Serie o sucesión de actos coordinados que fijan los datos según los cuales ha de ejecutarse la función pública, con derecho del sujeto o sujetos pasivos de la misma a participar, con el sujeto activo, en su formación.”

2. Concepto restringido

No obstante que se suele usar así el término, este criterio no pareciera ser conveniente. En efecto, razones históricas y políticas han dado a la idea de proceso un significado más alto y valioso que el de mera secuencia finalista de actos: le han atribuido el fin especifico de decidir una controversia entre partes (litigio) por parte de una autoridad imparcial e independiente (juez), con fuerza de verdad legal (autoridad de cosa juzgada). Es una de las funciones esenciales del Estado de derecho. No importa que el acto del juez resuelva estrictamente un litigio, o que en cambio se refiera a las materias llamadas de “jurisdicción voluntaria;” pero sí es básico que el acto final del proceso sea un acto judicial, es decir, una decisión proveniente de una autoridad imparcial e independiente, “desinteresada,” con respecto al proceso. La clave es la existencia de una autoridad independiente del poder político e imparcial en la contienda que lo tiene a dicho poder como parte.

Aplicar el concepto de proceso a todo conjunto de actos dirigidos a la formación o a la aplicación de normas jurídicas (sean éstas jurisdiccionales, administrativas o legislativas) implica quitarle ese carácter fundamental y tradicional de medio o técnica para la administración de justicia. Bien es cierto que también la actuación de los órganos administrativos y legislativos está sujeta a ciertos principios también comunes al proceso; pero no por ello puede olvidarse que es en el proceso judicial donde se hará la determinación definitiva y correctora del derecho y la justicia en un caso concreto, controlando de manera imparcial e independiente las decisiones de los órganos legislativos y administrativos. Por esas razones y por la conveniencia de establecer una unidad terminológica en el conjunto de actos judiciales que versan sobre actos de la administración, creemos preferible mantener la designación de proceso estrictamente para el proceso judicial.

El procedimiento administrativo, es el conjunto o secuencia de trámites y de actos que deben realizarse normal y eficazmente hasta alcanzar su conclusión mediante una resolución administrativa. Se llama también derecho adjetivo, interviene el Estado en forma directa y decisiva, a través de organismos y autoridades competentes, quienes hacen uso de su poder o potestad legal, para darle solución justa al problema.

3. Alcances del problema

3.1. La aplicación de reglas “procesales” al “procedimiento”

Ahora bien, negarle el nombre o carácter de “proceso” al procedimiento administrativo, no puede en modo alguno implicar que por tal circunstancia la administración no habrá de estar sujeta a ninguna regla o principio de derecho en su tramitación. En efecto, pareciera ser evidente hoy día que ciertos principios generales del derecho y ciertas normas constitucionales consustanciadas con el Estado de Derecho y el sistema republicano de gobierno, no están destinadas a ser aplicadas únicamente en el proceso judicial: también la administración está sometida a esos principios y sus procedimientos no estarán menos ligados a ellos por el hecho de que no los cubramos con la calificación de “proceso.”

La terminología en sí no es fundamental: lo importante es señalar que participando en algo de lo esencial del proceso judicial, en el sentido de afectar los derechos de un individuo, le son de aplicación los principios y garantías de protección de esos derechos en el proceso judicial. El respeto al debido proceso legal, la irrestricta garantía de defensa, la actuación imparcial del funcionario, el acceso permanente a las actuaciones y toma de fotocopia completa de ellas, la producción amplia de la prueba, etc., no son sino algunos. De allí entonces que rechazar la calificación de “proceso” no implica en absoluto desechar la aplicación analógica, en la medida de lo compatible, de todos los principios procesales; ni tampoco dejar de sustentar el principio de que el procedimiento administrativo tenga regulación jurídica expresa y formal para la administración, que encauce su trámite y determine con precisión los derechos de los individuos durante la evolución del procedimiento.

Esa aspiración cabe hoy día hacerla extensiva al procedimiento de audiencia pública.

Incluso cuando se pasa al sistema de tribunales administrativos independientes para dictar el primer acto administrativo el procedimiento sigue siendo administrativo, pero con mucha mayor razón se aplicarán en todo su rigor todas y cada una de las exigencias del debido proceso legal. Y en aquellos casos que por algún motivo excepcional existe una revisión judicial limitada en cuanto a la posibilidad de recibir prueba ex novo,la exigencia del tribunal es todavía mucho mayor respecto al más estricto cumplimiento del debido proceso en sede administrativa.

4. Derecho procesal administrativo

Se sigue de lo anterior que al hablar de derecho procesal nos estaremos refiriendo únicamente a las ramas de la ciencia del derecho que estudian las normas que rigen los distintos procesos judiciales: civil, comercial, penal, “contencioso administrativo.” Respecto al último, es de destacar que modernamente se ha simplificado la denominación y en lugar de hablarse de proceso contencioso administrativo (o sea, contiendas ante la justicia de un particular contra la administración o viceversa,) se prefiere designarlo simplemente como proceso administrativo, el cual será estudiado entonces por el derecho procesal administrativo.

En tal terminología, por lo tanto, el derecho procesal administrativo se refiere sólo a los

procesos judiciales contra la administración y no abarca el estudio del procedimiento administrativo en que se desenvuelve la función administrativa. Incluso cuando se reconozca imparcialidad e independencia a los entes reguladores independientes de los servicios públicos (algo de lo cual todavía carecen, pues hay alzada, intervención, etc.), de todas maneras su calidad de órganos de la administración parece hacer poco recomendable, semánticamente, reconocerles carácter jurisdiccional a sus actos y llamar procesos a sus procedimientos; pues siempre habrán de estar sometidos al necesario control judicial stricto sensu, suficiente y adecuado, para conformarse al sistema constitucional. Toda otra terminología se presta a la confusión institucional y afecta la vivencia democrática.

5.- ¿Que es una Falta?

Se considera falta disciplinaria a toda acción u omisión, voluntaria o no, que contravenga las obligaciones, prohibiciones y demás normatividad específica sobre los deberes de servidores y funcionarios, establecidos en el artículo 28º del Dec. Leg. 276, D.S. Nª 005-90 normas especiales.

La comisión de una falta da lugar a la aplicación de la sanción correspondiente.

Tipificación de la falta administrativa:

Las faltas se tipifican por la naturaleza de la acción u omisión. Su gravedad será determinada evaluando las condiciones siguientes:

a) Circunstancia en que se comete.

b) La forma de comisión.

c) La concurrencia de varias faltas.

d) La participación de uno o más servidores en la comisión de la falta.

e) Los efectos que produce la falta.

La calificación de la gravedad de la falta es atribución de la autoridad competente o de la Comisión de Procesos Administrativos Disciplinarios, según corresponda. Los elementos que se consideran para calificar la falta serán enunciados por escrito. Una falta será tanto más grave cuanto más elevado sea el nivel del servidor que la ha cometido.

6.- ¿Que es una Sanción?

La Ley de Bases y su Reglamento, han prescrito las sanciones siguientes:

a) Amonestación verbal o escrita.

b) Suspensión sin goce de remuneraciones hasta por treinta (30) días.

c) Cese Temporal sin goce de remuneraciones mayor a treinta (30) días y hasta por doce (12) meses.

d) Destitución.

Los grados de sanción corresponden a la magnitud de las faltas según su menor o mayor gravedad; sin embargo su aplicación no será necesariamente correlativa ni automática, debiendo contemplarse en cada caso, no sólo la naturaleza de la infracción sino también los antecedentes del servidor, constituyendo la reincidencia serio agravante.

La aplicación de la sanción se hace teniendo en consideración la gravedad de la falta. Para aplicar la sanción a que hubiere lugar, la autoridad respectiva tomará en cuenta, además:

a) La reincidencia o reiterancia del autor o autores;

b) El nivel de carrera; y,

c) La situación jerárquica del autor o autores.

Asimismo la Amonestación: Será verbal o escrita. La verbal la efectúa el Jefe inmediato en forma personal y reservada. Para el caso de amonestación escrita la sanción se oficializa por resolución del Jefe de Personal. No proceden más de dos amonestaciones escritas en caso de reincidencia.

Suspensión: Es sin goce de remuneraciones y se aplica hasta por un máximo de treinta (30) días. El número de días de suspensión será propuesto por el Jefe inmediato y deberá contar con la aprobación del superior jerárquico de éste. La sanción se oficializa por resolución del Jefe de Personal.

Cese Temporal: Es sin goce de remuneraciones mayor de treinta (30) días y hasta por doce (12) meses. Se aplica previo proceso administrativo disciplinario. El número de meses de cese lo propone la Comisión de Procesos Administrativos Disciplinarios de la entidad.

Destitución: Es el máximo grado de sanción que se aplica previo proceso administrativo disciplinario; quedando el destituido inhabilitado para desempeñarse en la Administración Pública bajo cualquier forma o modalidad, por un período no menor de cinco (5) años.

La condena penal privativa de la libertad consentida y ejecutoriada, por delito doloso, acarrea destitución automática. En el caso de que la condena sea condicional, la Comisión de Procesos Administrativos Disciplinarios evalúa si el servidor puede seguir prestando servicios, siempre y cuando el delito no éste relacionado con las funciones asignadas ni afecte a la Administración Pública.

Tratándose de concurso de faltas cometidas por el mismo servidor, se impondrá la sanción que corresponda a la falta más grave.

 Es la consecuencia jurídica por el incumplimiento de un deber de función, u obligación que esta debidamente tipificado como falta en la Ley.

 Es el castigo a que se hace acreedor el funcionario o servidor pùblico por incumplimiento de sus deberes y obligaciones que emanan de su contrato de trabajo.

7.- Tipos de Responsabilidad

Las Responsabilidades en que incurren los funciones y servidores públicos en el ejercico de sus funciones son de 3 tipos:

 Responsabilidad Administrativa: Es aquella en la que incurren los servidores y funcionarios por haber contravenido el ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen, se encuentre vigente o extinguido el vinculo laboral o contractual al momento de su identificación.

 Responsabilidad Civil: Es aquella en la que incurren los servidores y funcionarios públicos que por su acción u omisión, en el ejercicio de sus funciones, hayan ocasionado un daño económico a su entidad o al estado. Es necesario que el daño económico sea ocasionado incumpliendo el funcionario o servidor público sus funciones, por dolo o por culpa, sea esta inexcusable o leve. La obligación del resarcimiento a la entidad o al estado es de carácter contractual y solidaria, y la acción correspondiente prescribe a los 10 años de ocurridos los hechos que generan el daño económico.

 Responsabilidad penal

Es aquella en la que incurren los servidores y funcionarios públicos que en el ejercicio de sus funciones han efectuado un acto u omisión tipificado como delito o falta en el Código Penal vigente.

La responsabilidad Administrativa es independiente de la responsabilidad civil o penal

Art. 25º del Dec. Leg. 276, Art. 153º del D.S. Nº 005-90-PCM, y 9na. Disp. Final de la Ley 27785 -Ley del Sistema Nacional de Control y de la CGR.

8.- Características del Proceso Administrativo Disciplinario

 Es necesario la Existencia de una imputación

 Debe ser instaurado a través de una Resolución fundamentada del T.P o del Funcionario autorizado.

 La Resolución que ordena el PAD no es impugnable.

 No es necesario que se encuentre vigente la RL

 Se instaura previo informe de la CPAD

 La Investigación esta a cargo de la CPAD o de la Comisiòn Especial.

 Esta sujeto a Prescripción (1 año) (Art. 173º D.S.Nº 005-90-PCM.

 Debe garantizarse el Dº de Defensa y Debido Proceso

 Se debe respetar la Pluralidad de Instancias.

 Es Sumario-plazo no excederá de treinta (30) días hábiles improrrogables.

 Es escrito y formal, está a cargo de una Comisión Permanente cuyos integrantes son tres designados por resolución del titular de la entidad.

 Está comisión hará las investigaciones del caso solicitara cualquier tipo de información, examinará las pruebas que se presenten.

 Terminado este período probatorio o recolección de cualquier prueba elevará un informe al titular de la entidad, concluyendo por la existencia o no de la falta grave investigada, la responsabilidad del procesado recomendando las sanciones que sean de aplicación.

 Es prerrogativa del titular de la entidad determinar el tipo de sanción

9.- Principios que rigen el Proceso Administrativo Disciplinario

 Legalidad: únicamente mediante disposición legal, podrá otorgarse potestad sancionadora a los entes administrativos y además establecerse las sanciones que estos podrán imponer, quedando proscrito el sancionar con privación de libertad(atribución del poder judicial)

 Debido procedimiento: Las Entidades aplicaran sanciones sujetándose al procedimiento establecido respetando las garantías del debido proceso(derecho a ofrecer pruebas a una resolución ajustada a ley, a interponer medios de defensa y medios impugnativos, etc.)

 Razonabilidad: Las autoridades deben prever que la comsion de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas a asumir la sanción (idoneidad de los medios de represión).

 Tipicidad: solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en las normas.

 Irretroactividad: Cometida la conducta sancionable, serán de aplicación las normas sancionadoras vigentes, salvo que las normas posteriores sean más favorables.

 Presunción de inocencia: Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario(in dubio pro actione)

 Ne Bis In Idem: Nos e podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativo por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho fundamento(triple identidad concurrente)

10.- RECURSOS IMPUGNATORIOS

• RECONSIDERACIÒN (Art. 208º

• APELACIÒN (Art. 209º

• REVISIÒN (Art. 210º)

Las partes o terceros legitimados solicitan que se anulen o revoque total o parcialmente un acto administrativo o procesal presuntamente afectado por vicio o error.

Ley de Procedimiento Administrativo General - Ley Nº 27444

11.- PRESCRIPCION

 Artículo 173º-D.S. Nº 005-90-PCM.- El proceso administrativo disciplinario deberá iniciarse en el plazo no mayor de un año (1) contado a partir del momento en que la autoridad competente tenga conocimiento de la comisión de la falta disciplinaria, bajo responsabilidad de la citada autoridad. En caso contrario se declarará prescrita la acción sin perjuicio del proceso civil o penal a que hubiere lugar.

 Art. 233º Ley 27444.- En caso de no estar determinado, prescribirá en cinco años computados a partir de la fecha en que se cometió la infracción o desde que cesó, si fuera una acción continuada

¿Desde cuándo se contabiliza el plazo de Prescripción?

El Artículo 173º-D.S. Nº 005-90-PCM.- “El proceso administrativo disciplinario deberá iniciarse en el plazo no mayor de un año (1) contado a partir del momento en que la autoridad competente tenga conocimiento de la comisión de la falta disciplinaria..”; la autoridad competente es el titular de la entidad, y este recién conoce de la presunta falta cometida a partir de que la Comsion de Pprocesos, el Organo de Control Institucional o Asesoría Legal, califica el hecho como falta, es por eso que es el plazo recién comenzaría a correr a partir de que la denuncia o queja sea recepcionada por cualquiera de los órganos antes mencionados, quienes están facultados para opinar o recomendar que tal o cual hecho constituye falta que amerite una investigación y/o posterior sanción o absolución.

12.- SUSPENSION DE LA EJECUCION DE UNA RESOLUCION

El Art. 216º de la Ley Nº 27444, nos habla de la Suspensión de la ejecución de una resolución, señalando textualmente que: “ La interposición de cualquier recurso, excepto los casos en que una norma legal establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado. No obstante lo dispuesto en el numeral anterior, la autoridad a quien competa resolver el recurso podrá suspender de oficio o a petición de parte la ejecución del acto recurrido cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación.

b) Que se aprecie objetivamente la existencia de un vicio de nulidad trascendente

Asimismo el Artículo 237 señala respecto a la resolución que: “ La resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa. La administración podrá adoptar las medidas cautelares precisas para garantizar su eficacia, en tanto no sea ejecutiva.

Cuando el infractor sancionado recurra o impugne la resolución adoptada, la resolución de los recursos que interponga no podrá determinar la imposición de sanciones más graves para el sancionado

El Principio de Autocontrol de la Administración Publica determina que ella se encuentre Facultad para suspender los efectos de sus propios actos, previa manifestación de su cuestionamiento por parte del administrado(vía petición o recurso) o de oficio cuando la inconveniencia de su ejecución pueda ser apreciada por el funcionario(emisor o superior) o alguna autoridad administrativa externa(tribunal administrativo)

13.- Sanción de Cese Temporal sin Goce de Remuneraciones a servidores cesados

¿Es posible aplicar sanción de Cese Temporal sin goce de remuneraciones, al servidor que ya no labora en la administración pública?

Efectivamente si es posible aplicar este tipo de sanción, pues el Régimen Decreto Legislativo Nº 276, en su Art. 174 de su Reglamento expresa que el servidor que ha cesado sea sometido a proceso administrativo por faltas de carácter disciplinario que hubiera cometido en el ejercicio de sus funciones, dentro de los términos señalados en el Art. 173 ( “en el plazo no mayor de un año a partir de que la autoridad competente tenga conocimiento de la falta disciplinaria”); y el Art. 175 extiende dicha disposición a los funcionarios y servidores públicos contratados, en los que le sea aplicable, aun en el caso que haya concluido su vinculo laboral con el Estado y dentro del mismo termino

Importa precisar que este ámbito, la posibilidad de imponer sanciones con posterioridad al cese es plenamente concordante con la “Lógica de Empleador Único”, que en él asume el Estado, a partir de la cual una sanción impuesta a un ex funcionario o ex servidor por hechos derivados de su vinculación por una primera entidad, pueda hacerse efectiva en el marco de una posterior relación de dicha persona con otra entidad bajo el mismo régimen, asumiéndose que en estos casos es el propio empleador( El Estado), el que hace efectiva la sanción.

Para que se haya proceso disciplinario no es necesario que se encuentre vigente la relación laboral

Todas las personas que sirven dentro de la administración publica están sujetas a deberes y derechos, no pueden existir lo uno sin lo otro, los deberes del servidor público implican la existencia de un derecho estatal y los deberes del Estado en función de los derechos laborales. Para que se instaure un proceso administrativo disciplinario no solo es necesario que se haya identificado al presunto infractor que exista o hay existido una relación laboral, que exista una imputación que se encuentre tipificada como falta administrativo y que la facultad de investigación no hay prescrito.

CONCLUSIONES

 El proceso administrativo disciplinario es escrito y sumario y estará a cargo de una Comisión de carácter permanente y cuyos integrantes son designados por resolución del titular de la entidad.

 El servidor cesante podrá ser sometido a proceso administrativo por las faltas de carácter disciplinario que hubiese cometido en el ejercicio de sus funciones en virtud de la “Lógica de Empleador Único”.

 El servidor público que incurra en falta de carácter disciplinario, cuya gravedad pudiera ser causal de cese temporal o destitución, será sometido a proceso administrativo disciplinario que no excederá de treinta (30) días hábiles improrrogables, su incumplimiento del plazo señalado configura falta de carácter disciplinario contenida en los incisos a) y d) del Artículo 28º de la Ley.

Bibliografía

 Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General – Ley 27444

Autor: Juan Carlos Moron Urbina

Año 2011

 El Proceso Administrativo Disciplinario

Autor: Freddy Mory Principe

Año 2005

 Derecho Administrativo y Administración Pública en el Perú

Autor: Pedro Patron Faura/ Pedro Patron Bedoya

Año 2004.

 http://ricardoayalagordillo.wordpress.com/

LITIGACION ORAL EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL

No pretendo ser un erudito del tema ni fijar un estilo particular acerca del arte de litigación oral en un modelo procesal adversativo y digo arte pues la entiendo como la realización de una actividad con una finalidad comunicativa además de estética a través del cual se expresan ideas, emociones y en general se pretende dar ante una visión de los hechos mediante diversos recursos legales.

Siempre se ha dicho que el Derecho es Ciencia en cuanto al manejo cabal de sus aspectos formales y que es Arte en cuanto a la manera original con que cada abogado expresa las ideas y se mueve dentro del proceso. Es por ello que me atrevo a decir que es en el Arte donde se dividen los licenciados en derecho de los reales abogados. El Derecho es en efecto ciencia por su forma, pero para ser empleado se convierte en arte, esto el “el arte de la argumentación”, donde la teoría y la destreza de litigación oral son las dos caras de una misma moneda y se  conjugan la capacidad, destreza, habilidad, talento, conocimiento,  experiencia  armas necesarias que el abogado que litiga en un juicio oral utilizara obligatoriamente.

La teoría y la práctica van de la mano, donde objetivo central de las partes que participan en el Juzgamiento, es establecer su caso, como el más creíble, aquel que logra explicar mejor la prueba. Establecer nuestro caso como el más creíble, ante los ojos del Juzgador, exige conocimiento en las Técnicas de Litigación Oral, estas comprenden: elaboración de la teoría del caso, el saber cómo realizar un efectivo examen directo, contra examen, presentar la prueba material, objetar, realizar un buen alegato de apertura y alegato de clausura.

Solo cuando se tiene conocimiento acerca de estas técnicas y sus destrezas  se puede argumentar o decidir acerca de cuestiones tales como, cuánta información previa requiere la preparación de un caso.

En el proceso penal la actividad probatoria es la parte esencial del mismo, la cual actúa y se expresa a través de los litigantes, “….depende de ellos se despliegue plenamente o extravíe en detalles intrascendentes, pase inadvertida o pierda credibilidad…”, recurriendo a las técnicas de litigación oral establecidos y bajo el imperio de la ley en un escenario de juego justo y limpio, garantizado por el órgano jurisdiccional.[1]

1.- LA TEORIA DEL CASO:

Aquí es de gran importancia la preparación de la Teoría del Caso, la cual consiste en la habilidad del abogado para introducir información en juicio, valiéndose de las diversas Técnicas de la Litigación Oral como por ejemplo del interrogatorio directo de los testigos propios con el fin de obtener declaraciones provechosas que le sirvan a su teoría del caso y fortalecer su credibilidad; los contra interrogatorios de los testigos del cual se tratara de restar credibilidad a los testimonios del mismo, examinar y contra examinar peritos, emplear adecuadamente las objeciones, saber usar la prueba material y documental y emplear de manera efectiva la información que se oferta producir o ya se ha practicado en juicio, reflejándola en los alegatos de apertura o de cierre, que proporcionan al Juez una visión integral desde la cual valorar la pruebas presentadas.

Para la construcción de la Teoría del Caso se inicia desde el momento del conocimiento de la noticia criminal, o información que trascienden sobre la ocurrencia de un delito, los operadores, como el abogado defensor deben ya preparar la estrategia a emplear, declaraciones en etapa preliminar ante la policía,  fiscalía,  y demás diligencias. Es importante también conocer el fiscal que llevara el caso y su forma de trabajo, conocer los méritos y debilidades de las alegaciones del caso de la parte contraria, conocer sus virtudes y cualidades, así como sus defectos y limitaciones,  ya que un buen abogado debe ponerse en el lugar del Fiscal, es decir, asumir por un momento el papel de la parte adversa. Pensar lo que esa parte estratégicamente alegaría para defender sus alegaciones y fundamentar su acusación, al hacer ello  podrá anticipar y preparase para lo que le respondería si ésta plantea lo que ha previsto. Luego, anticipar lo que aquélla le respondería a sus planteamientos, y así hasta agotar todas las posibilidades. Esto es lo que en mi corta experiencia como abogado defensor formado bajo el sistema acusatorio adversativo conocen a la perfección las técnicas de litigación oral (menos de 2 años) en la Provincia de Huaura, Huacho  trato siempre de aplicar, esto  lo hacen muy  pocos abogados y menos aún los fiscales.  Ya que no puede esperarse un resultado exitoso de un caso si no hay una buena preparación, siendo que la base de una buena preparación es una buena investigación.

La estructura de la teoría del caso, entonces, no se forma de inmediato, se construye, poco a poco, a lo largo de las etapas previas al juzgamiento, primero, en el curso de la Investigación preliminar y preparatoria, ya que es necesario precisar también que la oralidad no sólo destaca y es necesaria en la etapa del juzgamiento, ya también está presente en las fases precedentes del juzgamiento (investigación preparatoria y etapa intermedia), como por ejemplo en las audiencias donde se solicita Prisión Preventiva, la de Control de Acusación, de Control de pedido de Sobreseimiento, etc.   

La estrategia que se va a emplear en el juicio es fundamental para todo abogado, el cual consiste en preparar el modo como se va a presentar la prueba de modo que sirva a su relato o versión sobre los hechos, es decir prepararse para convencer al Juez de lo que propone a través de su Teoría del Caso, presentado una visión integral de lo que se quiere proponer y probar en el Juicio, conociendo las limitaciones y debilidades de la contraparte y fortaleciendo las nuestras asegurándonos de hacer “….un plan que recoja los aspectos más importantes del caso  que deben ser acreditados en el juicio, diseñar una lista que nos permita cotejar durante las audiencias la prueba que deba ser reconocida por los testigos y el orden que debe seguir la misma, considerar en las notas las debilidades presentes, los asuntos jurídicos o de derecho más importantes que permitan rebatir cualquier ataque a la prueba y refutar posibles defensas, igualmente las ideas y oraciones más importantes a destacarse en los alegatos, cerciorarse que los testigos estén disponibles para la audiencia, familiarizarse con la prueba no testifical y determinar los testigos necesarios para su reconocimiento, asegurar la disponibilidad de los recursos técnicos para presentar en la sala evidencia científica ilustrativa, como películas, diapositivas u otro recurso audiovisual  y visitar la escena del crimen, pues el contacto directo con ella es la mejor manera de alcanzar la perspectiva correcta acerca de lo que realmente ocurrió ahí y poder formular las interrogantes apropiadas a los testigos o contra examinar a los de la otra parte. No debe olvidarse que esta visita a la escena facilita un mejor manejo, cuando existen, de las fotografías, planos o croquis que la reproducen y con ello corroborar o refutar lo declarado por los testigos.[2]

Ahora bien, diversos autores especialistas en el tema de litigación oral coinciden en señalar las características que debe tener una Teoría del Caso es que esta debe ser sencilla (presentarla con elementos claros, no debemos tratar de sorprender al Juzgador con palabras rebuscadas, ya que corremos el riesgo de que el mensaje no llegue correctamente);  lógica (se debe guardar coherencia lógica en cada proposición que se maneje, en consonancia con las normas aplicables);  creíble (debe ser presentado como un acontecimiento real, se muestra en la medida que logre persuadir al juzgador;  debe estar sustentada en el Principio de Legalidad ( la Teoría del caso al ser un instrumento destinado a la organización de nuestro plan dentro del proceso, debe estar basada en el derecho aplicable al caso concreto; y ser Amena y realista.

2. El ALEGATO DE APERTURA:

     Es llamada la presentación de la teoría del caso, la primera información que el Juez recibe de las partes, se presenta el caso que se va a conocer, señalando lo que prueba va a demostrar y desde que punto de vista debe ser apreciada.

El Dr. José Antonio Neyra Flores, en su “Manual de Juzgamiento, prueba y Litigación Oral en el Nuevo Modelo Procesal Penal” [3] nos da las siguientes recomendaciones para un buen Alegato de Apertura:

a)  No debemos argumentar. El momento del alegato de apertura no es para emitir conclusiones, ya que materialmente no se tiene nada probado (desde el punto de vista normativo es causal válida de objeción).

b)  Solo se debe prometer, lo que se cumplirá. No debemos sobredimensionar los alcances de la prueba que se presentará, esto genera costos de credibilidad.

c)  No emitir opiniones personales. El alegato de apertura no es una instancia para apelar a los sentimientos del juzgador.

d)  Se debe tratar de personalizar el conflicto. Presentar el caso de manera hu-mana, no debemos caer en abstracciones.

e) Ayuda de audiovisuales. Entre más complejo sea el caso, hay más necesidad de ayuda audiovisual.

El abogado litigante buscara la historia de su caso y lo visualizara al igual que lo hará el juzgador, esta historia está basada en hechos, no en abstracciones, tener sentido lógico, ser simple  pulirlo de detalles innecesarios y modificadores, por ejemplo, adjetivos y adverbios, ya que la mejor manera de probar su teoría del caso es el de preparar una buena declaración de apertura.

3. EXAMEN DIRECTO:

Es el  primer interrogatorio que se le hace al testigo en la vista pública por la parte que lo presenta. Éste se lleva a cabo formulándole preguntas con cuyas respuestas dicha parte se propone probar sus alegaciones. Su principal propósito es convencer y persuadir al juzgador, sean éstos jueces de sentencia o un jurado de conciencia, de la veracidad de las mismas, con el fin de que prevalezcan por sobre las del adversario.

Para lograr esto, en muchas ocasiones, se depende sólo de la prueba testifical, por tanto, es muy importante el modo en que organicemos nuestro caso. En el interrogatorio directo, a diferencia del contra interrogatorio, el protagonista es el testigo y no el interrogador, aquí es testigo deviene en el  “actor principal de la obra” en el momento que presta su declaración.

El principal objetivo es obtener del testigo la información necesaria, sea el caso completo o partes del mismo, para construir la historia que hemos presentado en el alegato de apertura, es decir se acredite nuestra Teoría del Caso. También se pueden establecer otros objetivos: introducir la prueba material. [4]

Ahora bien, considero que para un buen interrogatorio se tiene que tener en cuenta si se quiere obtener el resultado que se espera de ellos, la  preparación del testigo que es de vital importancia ya que es el testigo el cual va ayudar a probar nuestra Teoría del Caso.  Una forma de prepararlos es  cuestionar su versión como si fuera la parte contraria, hacerle ver la importancia de su declaración, escuchar el relato del testigo y seleccionar las partes pertinentes para la Teoría del Caso, la forma de testificar en la Audiencia siendo recomendable que el relato lo realice de forma cronológica y sencilla, anticipar las preguntas que pudiera hacer la parte contraria y ensayar la posibles respuestas.

También es esencia su acreditación, que no es otra cosa que decirle al juzgador quién es el testigo. Es lo primero que debe hacerse al comenzar el interrogatorio directo. Qué tipo de persona es, a qué se dedica, cuál es su núcleo familiar, etc. El propósito de esto es hacer que el testigo sea merecedor de una mayor credibilidad por parte del juzgador 

En cuanto a las preguntas abiertas o cerradas, considero que debe haber un balance entre las dos, pues cada una de ellas tiene sus desventajas pues por ejemplo las abiertas es permite una mayor interacción con juzgador, pero su desventaja radica que al no ser controladas las preguntas el testigo podría revelar información impertinente y hasta contraproducente en relación con las alegaciones que se intenta y desea probar; y en caso de la preguntas cerradas si bien minimizan la interacción con el juzgador ya que el protagonismo lo adquiere más el interrogador, tiene la ventaja que sólo será relatada aquella información que la parte que interroga entienda pertinente y necesaria para probar sus alegaciones. Las Preguntas de transición u orientación van a permitir al testigo reconstruir los hechos, a fin de que no se pierda.

Hay que explicarles también reglas y propósito del interrogatorio directo, lo que son las objeciones y el propósito de las mismas, el concepto de las preguntas sugestivas y su prohibición en el interrogatorio directo. Tiene que indicarle cuáles son los datos imprescindibles de su testimonio para acreditar sus alegaciones y hacerle hincapié que no debe olvidar declararlos de forma espontánea y creíble

4. CONTRAEXAMEN:

O el contra interrogatorio que no  es otra cosa que la confrontación que por medio de una serie de preguntas o aseveraciones hace una de las partes en el proceso al testigo presentado por la parte adversa., donde se pone a prueba la información obtenida en el examen directo, es la mejor oportunidad que se tiene para confrontar la prueba de nuestra parte adversa. Uno de sus objetivos el cual puede considerarse el principal, es hacer que el testigo de la parte contraria pierda credibilidad ante el juzgador: desacreditando su testimonio o su persona, sea esta por ser evidentemente contradictoria o por la conducta del mismo y/o las costumbres del mismo, aquí adquiere gran preponderancia el Principio procesal de contradicción.

Hay que tener siempre presente la máxima de que en algunas ocasiones, el mejor contra interrogatorio es aquel que no se hace. Es importante como abogado defensor el de Identificar contradicciones en que haya incurrido el testigo en su propio testimonio y con el testimonio de los otros testigos presentados por la misma parte que lo presentó a él.  Tratando  de hacerle entrar en contradicciones con su testimonio y con el de los otros testigos.

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Es necesario emplear las preguntas sugestivas ya que esta no le da oportunidad al testigo que explique su respuesta, ya que solo admite un sí o un no como respuesta y confrontarlos con sus declaraciones anteriores asegúrese que repita y se reafirme en aquella parte de su testimonio anterior el cual usted desea refutar, asegurarse también del porque el testigo esta declarando,  averiguando si tiene algún tipo de enemistad, parcialidad, por ser amigo y/o familiar  con el acusado, preguntar si uso algún tipo de drogas o tuvo algún tipo de discapacidad al momento de percibir los hechos.

5. EXAMEN Y CONTRAEXAMEN A PERITOS:

Aquí es muy importante también la acreditación de Perito, que tengan que ver con sus años de experiencia,  especialidad, donde trabaja, que cargo, las ponencias que haya realizado, trabajos, si ha testificado anteriormente, etc. atacar la experiencia del perito en general o en la materia concreta (por ejemplo, ha sido muchos años cirujano pero muy pocos médico forense). Obviamente, es necesario que como abogado defensor se tenga que conocer, aunque sea en términos generales, el currículum del perito para ver si conviene usar esta estrategia. Asimismo conviene hacerle definir en el lenguaje común los términos técnicos, ya que en el caso de no hacerlo con claridad genera en el Tribunal la sensación que no domina a fondo su propia técnica. También conviene hacerle decir que su dictamen no es infalible, que pueden existir otras opiniones, otras corrientes de pensamiento, otras escuelas, etc.

Por ejemplo en el caso de violación sexual se examina a un perito psicólogo:

¿Cuántas pericias ha realizado en casos de violación sexual y a cuantas mujeres a atendido?, ¿Cuál es el estado emocional en que se encontraban?, c) ¿Cuál fue el estado en que se encontraba la agraviada al momento de la entrevista?, ¿Cuál fue la metodología empleado en dicho examen?

 Al igual que en el Contra examen a testigos en el que se realiza a los peritos tiene la misma finalidad que es tratar de restarle credibilidad, haciendo preguntas por ejemplo: ¿Usted hablo con el Fiscal antes de venir a la Audiencia?, ¿Ha discutido su testimonio con el Fiscal antes de venir a la presente Audiencia?

Ningún Colegiado creerá que el testigo pericial nunca discutió el caso, la negativa en su respuesta hará que pierda credibilidad ante el, y en caso su respuesta sea afirmativa y responda de la siguiente manera a la primera pregunta:

a)    ¿Usted hablo con el Fiscal antes de venir a la Audiencia?

Si, hemos conversado del caso

b)    ¿No es un hecho que la Fiscal le refirió las preguntas que haría antes de estar sentado aquí?

c)    ¿Es verdad que el testigo le dijo que debía declarar?

Las dos últimas preguntas trataran de poner en aprietos al perito y hacer creer al juzgador que el Fiscal se puso deacuerdo con el perito para dar tal o cual respuesta.

6.  PRUEBA MATERIAL:

La prueba material está directamente relacionada con las siguientes evidencias; resultados, vestigios y objetos o instrumentos con los que se cometió la infracción todo lo cual debe ser recogido y conservado para ser presentado en la etapa de Audiencia del  Juicio Oral como por ejemplo el arma homicida, el paquete de droga encontrado, etc.

Para acreditar la prueba material que se intentará ofrecer es posible hacer que un testigo de la contraparte legitime por ejemplo el arma homicida a través de sus declaraciones logradas y de esta manera mostrarle al juzgador que nuestras pruebas materiales son genuinas no sólo porque así lo declaramos sino también porque así lo afirman los propios testigos de la contraparte.

7.  LAS OBJECIONES:

    

La posibilidad de objetar preguntas de la contraparte tiene su principal fundamento en la idea de la contradictoriedad. Esto es, la idea de que la contraparte tiene derecho a intervenir en la producción de la prueba  y a controlar que las actuaciones realizadas por su contendor sean hechas debidamente; finalmente, a controlar el juego justo, pudiendo denunciar lo que en su opinión constituya un intento de imponerse con infracción de las "reglas del juego" que ambos están respetando. Esas reglas del juego constituidas por las normas procesales han sido diseñadas precisamente.

Las objeciones deben de ser por tanto:

Ø  Oportuna: La objeción debe hacerse tan pronto surja la situación que da lugar a la misma. De no hacerse así debe considerarse tardía, y por ende, renunciada.

Ø  Específica: Al hacer la objeción, la parte debe señalar específicamente qué es lo que se objeta.

Ø  Fundamento correcto: La objeción puede ser oportuna y específica, pero no debe proceder si no se invoca el fundamento correcto de acuerdo al derecho probatorio o procesal penal aplicable

Objeciones más comunes: La pregunta solicita información impertinente, es sugestiva, es repetitiva es compuesta, es especulativa,  es capciosa, la pregunta o la respuesta es de carácter referencial,  es argumentativa,  el testigo no responde lo que se le pregunta, es ambigua,  el testigo responde más de lo que se le pregunta, el testigo emite opinión y no es perito.

En Relación con la Actuación de las Partes:  Ejemplo de ellos son: No citar correctamente lo declarado por el testigo, no permite que el testigo responda, el testigo emite conclusión valorativa, hace comentarios luego de cada respuesta del testigo, es irrespetuoso con el testigo, objeta por objetar y sin fundamento

En los Alegatos de Clausura:

Ø  Expone explicaciones sobre el derecho aplicable: Las explicaciones sobre el derecho aplicable sólo le corresponde impartirlas al juez y no a las partes.

Ø  Argumenta sobre prueba no admitida en el proceso: En el sistema acusatorio adversativo sólo se puede, en los alegatos de clausura, argumentar sobre la prueba que ha sido admitida y cuando no se cumple con ello procede la objeción de la otra parte, y 

Ø  Cita incorrectamente lo declarado por los testigos

8. ALEGATO DE CLAUSURA:

El alegato de clausura es, sin duda, la etapa más interesante del proceso penal, viene a ser  la última oportunidad que tienen las partes litigantes para dirigirse y expresarse ante el juzgador e intentar persuadirlo, sea éste juez o jurado, que la parte que representa tiene la razón.  Será la última información que recibirá el juzgador y la más reciente que tendrá en su mente a la hora de tomar su decisión.

En la suma, todas las piezas de prueba deben ser reunidas y el caso debe ser presentado de manera convincente. Todos los puntos que ayudan a probar los elementos constitutivos de la teoría del caso deben ser completamente explicados. El cierre se debe realizar de una manera sencilla, pero precisa.

Es necesario usar un lenguaje simple y sencillo, deja jerga legal en la oficina. Evite el uso de un lenguaje florido o excesivamente complejos en términos legales. Si complejos términos científicos, médicos o legales deben de ser utilizado, asegúrese de que las palabras y los términos son completamente explicados

En el alegato de Clausura para ser persuasivos se debe de mostrar al Juzgador, por qué sus conclusiones son correctas,  ayudarlo a llegar a  la conclusión por su cuenta ya que ellos se aferran a la conclusión con mucha más fuerza si se alcanzan por sí solos, siendo  orgullosos de sus propias ideas. Es decir el  encontrar una manera de presentar nuestras ideas para que el juzgador piense que es algo que se les ocurrió (en vez de usted), y sus argumentos de cierre inmediatamente serán más persuasivos.

CONCLUSIONES

Ø  Las técnicas de litigación se encuentran en desarrollo y no podemos realizar las mismas sin una sólida argumentación jurídica que completen la teoría del caso.

Ø  El Código Procesal Penal ha realizado grandes aportes a la cultura Procesal peruana; se ha cambiado de un modelo inquisitivo a uno acusatorio de corte adversarial garantista, provocando con ello una mayor participación de los sujetos procesales en lograr sus objetivos utilizando la estrategia procesal, fundamentada en la teoría del caso, empleando  técnicas de litigación en base a la argumentación jurídica y técnica.

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[1] Héctor Quiñónes Vargas (Las técnicas de litigación oral en el proceso penal salvadoreño. Un análisis crítico del sistema oral en el proceso penal salvadoreño desde una perspectiva acusatoria adversativa, DPK Consulting USAID, Consejo Nacional de la Judicatura, El Salvador, 2003

[2] Fumero Pugliessi, Félix. Guía para capacitadores. Taller de capacitación de capacitadores. Módulo “Técnicas de oralidad y derecho probatorio”, Iris Center Perú - USAID, Lima, agosto 2004, pp. 1-2. Reproducida también en: Curso Taller Nuevo Sistema Procesal Penal, Lima, del 11 a 14 de julio de 2005, Academia de la Magistratura, Iris Center Perú, p. 48

[3] José Antonio Neyra Flores, en su “Manual de Juzgamiento, prueba y Litigación Oral en el Nuevo Modelo Procesal Penal”

[4] José Antonio Neyra Flores, en su “Manual de Juzgamiento, prueba y Litigación Oral en el Nuevo Modelo Procesal Penal”