martes, 4 de noviembre de 2014

DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE SERVICIOS CAS. A PROPÓSITO DEL II PLENO JURISDICCIONAL LABORAL 2014


Que, para nadie es un secreto que mucha entidades públicas suscriben contratos administrativos de servicios por el lapso de dos o tres meses con sus trabajadores, ello por diversos motivos, sean por limitaciones presupuestales, evaluación de rendimiento y/o adecuación al puesto para el que fue contratado o siendo más sinceros por no pagar los beneficios que otorga dicho régimen (vacaciones, gratificaciones, etc.), ocasionando que mucha veces coexista tanto contratos administrativos de servicios y locación de servicios para un mismo trabajador en un plaza dentro de una plaza CAP debidamente presupuestada, por necesidad de servicio, excediendo muchas veces ello el año fiscal, ocasionado con dicho accionar, desnaturalización del contrato administrativo CAS o conforme lo establece el II Pleno Jurisdiccional Laboral “Invalidez” de Contrato Administrativo de Servicios, que es el termino correcto por cuanto la ley de regula dicho régimen no establece el término “desnaturalización” de contrato administrativo de servicios como si lo contempla el Régimen Privado del Decreto Legislativo Nª 728.

Con fecha 8 y 9 de Mayo del 2014, los Jueces Supremos que integran la Sala Constitucional Permanente estableció una serie de acuerdo, siendo uno de ellos y que ocupa el presente artículo, la Invalidez de los Contratos Administrativos de Servicios.

Al respecto el II Pleno Jurisdiccional establece lo siguiente:

21.4. Si el trabajador inicia sus servicios suscribiendo contratos administrativos de servicios pero continúa prestándolos mismos sin suscribir un nuevo contrato CAS, no existe invalidez de contrato administrativo de servicios; sin embargo, esta prórroga no origina la prórroga automática del contrato CAS suscrito y se entiende que la relación posterior fue o es, según sea el caso, una de naturaleza indeterminada.



Al respecto es preciso indicar que cuando el pleno señala y/o indica que el concepto de “invalidez” de un contrato administrativo de servicios no significa desconocer que no existió una relación laboral, sino que implica declarar judicialmente que dicho contrato, como consecuencia de su invalidez, no surte efecto sobre la relación laboral concreta, y, que en su defecto, debe aplicarse la legislación que regula el régimen laboral pertinente a ella.   

Por ejemplo en un Gobierno local, coexisten diversos régimen laborales, conforme lo señala la Ley Orgánica de Municipalidades – Ley Nº 27974, en adelante LOM, es la norma principal que define el régimen de administración de las municipalidades del país, y donde en el artículo 37º se señala cuáles son los regímenes de contratación laboral centrales para los gobiernos locales.

El artículo 37º de la LOM indica que los funcionarios y empleados municipales se rigen por el régimen laboral aplicable para la administración pública, que viene a ser el contenido en la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público – Decreto Legislativo Nº 276; mientras que los obreros se sujetan al régimen laboral de la actividad privada, es decir la Ley de Productividad y Competitividad Laboral – Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728. Posteriormente, surgió como una modalidad laboral pública especial el Contrato Administrativo de Servicios (CAS), regulado bajo el Decreto Legislativo Nº 1057.

Que,  mucha de los trabajadores técnicos, secretarias y profesionales son contratos bajo el régimen de contratación administrativa de servicios – CAS y locación de servicios de manera intermitente, en plazas CAP debidamente presupuestadas, ello debido a las razones señaladas al inicio del presente artículo, ocasionado que se configure lo señalado por el Pleno en comento,  pues se entiende que el trabajador que excede el año de servicios en un mismo cargo  adquirió estabilidad originándose un contrato de naturaleza indeterminada, pues ha desempeñado labores de naturaleza permanente y no temporal, ello en virtud al artículo 1° de la Ley N° 24041 que establece que:

“Artículo 1.- Los servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan más de un año ininterrumpido de  servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo Nº 276 y con sujeción al procedimiento establecido en él, sin perjuicio de lo dispuesto en  el artículo 15 de la misma ley”

En tal sentido sí resulta posible que exista invalidez de un Contrato Administrativo de Servicios, si en la relación contractual previa se acredita la existencia de los elementos esenciales de una relación laboral (prestación personal, subordinación y remuneración), y que como tal le correspondía la aplicación del artículo 1° de la Ley N° 24041.

Que, de lograr judicialmente tal reconocimiento de relación laboral bajo el régimen de la actividad pública, Decreto Legislativo Nª 276, no habría impedimento para que el trabajador demandante este sujeto a dicho régimen, siempre y cuando este (técnico y/o profesional) presto servicios en una plaza CAP dentro de la entidad, debidamente presupuestada[1].










[1] Exp. 04970-2012-PA-TC

viernes, 6 de junio de 2014

Suspensión de Procedimiento de Ejecución Coactivo por haberse interpuesto demanda de revisión juidicial

                   SOLICITO: Suspensión de Procedimiento de Ejecución Coactivo

Sr(a).
DRA. VIRGINIA BAFFIGO TORRE DE PINILLO
Presidenta del Consejo Directivo y Presidenta Ejecutiva
ABG. JUAN GARCÍA ANDRADE
Ejecutor Coactivo – ESSALUD
Seguro Social de Salud - ESSALUD
Av. Arenales N° 1402 – Distrito de Jesús María – Lima

xxxxxxxxxxxxx, Gerente Municipal de la Municipalidad Provincial de xxxxx, identificado con DNI N° xxxx, con domicilio real y procesal en Municipalidad Provincial de xxxxxx S/N (Frente a la Plaza Armas ), me presento ante usted y respetuosamente digo:

I.-       APERSONAMIENTO.-

1.1.              A que por interés directo, personal, actual y legitimidad para obrar me apersono a instancia  a fin de solicitar la Suspensión del Procedimiento Coactivo y se levante las medidas cautelares trabadas contra la Municipalidad Provincial de xxxxxx, por haberse interpuesto demanda de revisión judicial, a fin de buscar una declaración judicial justa, autónoma en tutela diferenciada preventiva[1].

II.-      PETITORIO.-

2.1.           Que, conforme al Art. 23.3[2], de la Ley 26979, modificado por la Ley 28165, solicito la Suspensión del Procedimiento de Ejecución Coactiva, y se levante las medidas cautelares trabadas contra la Municipalidad Provincial de xxxxxx.

III.-    FUNDAMENTO DE HECHO.-

3.1.             Que, mediante Expediente Coactivo N° xxxxxxx - Acumulado, en la Resolución N° 2, den fecha 14 de Marzo del 2014, se resuelve: “TRABESE EMBARGO EN FORMA DE RETENCION hasta por la suma de xxxxxxxxxxxx en moneda nacional o su equivalente en moneda extranjera sobre los bienes, valores, acciones, rentas y fondos que tenga o pudiera tener el ejecutado Municipalidad Provincial de xxxxxxx…”. 

3.2.            Que, mediante Expediente Coactivo N° xxxxx - Acumulado, en la Resolución N° 3, den fecha 13 de Abril del 2014, dispuso RETENER el importe de xxxxxxx Nuevos Soles de embargo a las cuentas de la Municipalidad Provincial de xxxxx en el Banco Interbank.

3.3.            Que, mediante escrito de fecha 20 de Mayo del 2014, el Procurador Publico Municipal interpone ante el Presidente de la Sala Civil Contencioso Administrativo de Turno de la Corte Superior de Justicia de Lima, demanda de Revisión Judicial de Procedimiento Ejecución Coactiva, seguida contra la Municipalidad Provincial de xxxxxxxx ( Expediente Coactivo N° xxxxxxxxx - Acumulado al xxxxxxx) conforme a lo previsto al numeral 23.1 literal a) y los numerales 23.2 y 23.8 del T.U.O de la ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva – Decreto Supremo N° 018-2008-JUS; por el Seguro Social de Salud – ESSALUD, representada por la Presidenta del Consejo Directivo y Presidente Ejecutiva Dra. Virginia Baffio Torre de Pinillos y su Ejecutor Coactivo Abg. Juan García Andrade.

3.4.          Que el numeral 23.1) del artículo 23° de la referida Ley N° 26979, modificada por la Ley N° 28165, señala que el procedimiento de ejecución coactiva puede ser sometido a un proceso que tenga por objeto exclusivamente la revisión judicial de la legalidad y cumplimiento de las normas previstas para su iniciación y trámite, entre otros casos, cuando iniciado un procedimiento de ejecución coactiva, se hubiera ordenado mediante embargo, la retención de bienes, valores y fondos en cuentas corrientes, depósitos, custodia y otros, así como los derechos de crédito de los cuales el obligado sea titular y que se encuentren en poder de terceros, así como cualquiera de las medidas cautelares previstas en el artículo33° de la ley.

3.5.            Que,  el proceso de revisión judicial contra proceso coactivos, suspende el procedimiento, exigiéndose previamente el cumplimiento de los requisitos por la norma de la materia para su presentación, conforme a lo prescrito el numeral 1 del artículo 23° del Texto Único Ordenado de la Ley N.º 26979, Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva, que establece que debe producirse cualquiera de estos dos supuestos para interponerse válidamente una demanda de revisión judicial:

a)    Cuando iniciado un procedimiento de ejecución coactiva, se hubiera ordenado mediante embargo, la retención de bienes, valores y fondos en cuentas corrientes, depósitos, custodia y otros, así como los derechos de crédito de los cuales el obligado o el responsable solidario sea titular y que se encuentren en poder de terceros, así como cualquiera de las medidas cautelares previstas en el artículo 33° de la Ley.
b)     Después de concluido el procedimiento de ejecución coactiva, dentro de un plazo de quince (15) días hábiles de notificada la resolución que pone fin al procedimiento.

3.6.            Que, en ese sentido, se desprende la norma precitada, que no basta que un procedimiento de ejecución coactiva se haya iniciado para poder interponer demanda de revisión judicial. Es indispensable que, previamente, se haya ordenado un embargo en cualquiera de las formas previstas en el artículo 33° de la misma ley (retención, depósito, secuestro, inscripción, etc.). Sin embargo, a efectos de disponerse la suspensión del procedimiento de ejecución coactiva el Tribunal Fiscal considera que no es relevante si la demanda cumple o no con el requisito del embargo previo ya que el ejecutor se encontrará siempre obligado a suspender el procedimiento con la sola presentación de la demanda, debido a que no es competente para evaluar la procedencia de una demanda de revisión judicial[3]

3.7.            Que, el numeral 23.3) del TUO de la Ley 26979, modificado por la Ley 28165, refiere que la sola presentación de la demanda de revisión judicial suspenderá automáticamente la tramitación del procedimiento de ejecución coactiva hasta la emisión del correspondiente pronunciamiento de la Corte Superior, siendo de aplicación lo previsto en el  artículo 16, numeral 16.5[4] del TUO de la Ley 26979, modificado por la Ley 28165.

3.8.            Que según lo dispuesto expresamente por la referida ley, la suspensión de la cobranza coactiva al haberse presentado demanda de revisión judicial, implica el levantamiento de las medidas cautelares que se hubieren trabado, ello conforme al criterio adoptado en las Resoluciones del Tribunal Fiscal N°s  04252-1-2005 de 8 de julio de 2005 y 06088-2-2005 de 30 de setiembre de 2005, entre otras, en la cual, el Tribunal Fiscal resuelve declarar fundada las quejas interpuestas contra ejecutores coactivos por no suspender el procedimiento de ejecución coactivo y levantar las medidas de embargo, a pesar de haberse interpuesto demanda de revisión judicial.

3.9.            Que, se evidencia falta de criterio de razonabilidad y proporcionalidad en la aplicación de la medida cautelar, ya que si bien el Ejecutor Coactivo tiene la obligación de actuar dentro del marco de legalidad de todo el sistema legal, especialmente de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución, en las normas del Código Tributario, el Reglamento de Procedimiento de Ejecución Coactivo, LA Resolución de Superintendencia N° 216-2004/SUNAT, la Ley N° 274444, considerando los criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

3.10.         El Tribunal Constitucional en la Sentencia en el Expediente N° 0005-2010-PA/TC ha señalado que: “(…) la Administración se encuentra obligada a demostrar que el monto embargado guarda absoluta relación con la suma adeudada; esto es, se considera en principio, desproporcionado que el monto embargado triplique o cuadriplique al monto adeudado a menos que de lo actuado se advierta alguna otra circunstancia. Esto es, las medidas de embargo que trabe el Ejecutor Coactivo de ajustarse a lo necesario para cautelar el pago de la deuda materia de cobranza, no procediendo los excesos dicho monto.

3.11.          Que, el Ejecutor Coactivo puede ser sujeto activo del delito de abuso de autoridad (art. 376 del Código Penal) y también del delito de concusión (art. 392° del Código Penal), si a pesar de tener conocimiento de la interposición de la demanda de revisión judicial, exige la entrega de los bienes mientras dure la suspensión del procedimiento de ejecución coactiva, mientras dure la suspensión del procedimiento de ejecución coactiva, sin perjuicio de la responsabilidad civil y administrativa a que se refiere el artículo 22 de la presente Ley.

IV.      FUNDAMENTO DE DERECHO:

4.1.      Art. 23.3° del Texto Único Ordenado de la Ley N. º 26979, Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva.
4.2.      Art. 40° del Texto Único Ordenado de la Ley N. º 26979, Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva.

V.-      MEDIOS PROBATORIOS.-

5.1.      Copia fedateada del escrito de fecha 20 de Mayo del 2014, en el que Procurador Publico Municipal de la Municipalidad Provincial de xxxxx interpone demanda de Revisión Judicial de Procedimiento de Ejecución Coactiva ante el Presidente de la Sala Civil Contencioso Administrativo de Turno de la Corte Superior de Justicia de Lima.

VI.      ANEXO.-

A-1: Copia DNI
B-1: Copia de Resolución de Alcaldía N° 293-2013-xxx, de fecha 03 de Julio del 2013, que me designa como Gerente Municipal
C-1: Copia Fedateada de la Demanda de Revisión Judicial

POR TANTO.-

A Ud. pido la Suspensión del Procedimiento de Ejecución Coactivo y se levante las medidas cautelares trabadas en contra la Municipalidad Provincial de xxxxxx, bajo responsabilidad.



Lima, 27  de Mayo de 2014

………………………
 José Ernesto Coca Caycho
             ABOGADO
           C.A.H N° 703






[1] Es el ejercicio jurisdiccional destinado a la impedir la realización o continuación de un acto ilícito, permitiendo con ello que la tutela jurisdiccional efectiva opere antes que se produzca una afectación definitiva por la realización dicho ilícito.
[2] 23.3 La sola presentación de la demanda de revisión judicial suspenderá  automáticamente la tramitación del procedimiento de ejecución coactiva hasta la emisión del  correspondiente pronunciamiento de la Corte Superior, siendo de aplicación lo previsto en el  artículo 16, numeral 16.5 de la presente Ley.
[3] RTF Nº 10945-2-2008 del 11/09/2008
[4] 16.5 Suspendido el Procedimiento, se procederá al levantamiento de las medidas  cautelares que se hubieran trabado. 

La excesiva carga fiscal en los casos de agresiones contra integrantes del grupo familiar. Una propuesta legislativa

https://www.enfoquederecho.com/2021/04/15/la-excesiva-carga-fiscal-en-los-casos-de-agresiones-contra-integrantes-del-grupo-familiar-una-prop...