La excesiva carga fiscal en los casos de agresiones contra integrantes del grupo familiar. Una propuesta legislativa

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 1.- Introducción

La idea de escribir este pequeño artículo, es debido al gran número de casos fiscales generados a raíz de la incorporación del articulo 122-B al Código Penal[1], que hizo necesario la creación en algunos distritos fiscales, de las Fiscalías Provinciales Especializadas en Violencia contra la Mujer y los Integrantes del Grupo Familiar[2]. Este aumento considerable de la carga fiscal, tiene como consecuencia notoria, la demora en la atención de las denuncias, que por lo general son remitidas por los Juzgado de Familia, quienes al dictar medidas de protección o no a favor de la víctima, forman un pequeño expediente y lo remiten a las fiscalías de turno.

Al respecto, en la práctica fiscal, se ha podido advertir que la mayor carga de casos se presenta a las agresiones que se suscitan en un contexto de violencia familiar, siendo en menor medida las agresiones contra la mujer por su condición de tal, debido a que el contexto de “violencia  familiar” es más amplio, y abarca a todas las conductas de agresión que se susciten entre los sujetos de protección que establece el artículo 7[3] del Decreto Supremo N° 004-2020-MIMP – Decreto Supremo que Aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley N° 30364, Ley para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar, sino también, por lo que es necesario un cambio legislativo que delimite esta protección, pues de lo contrario no se estaría cumpliendo con los fines que establece la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará)[4].

2.- El delito de Agresión en contra de la mujeres o integrantes del grupo familiar y el contexto de “Violencia Familiar”.

Es menester desarrollar un concepto doctrinario acertado de la “violencia familiar” y su antijuricidad, sostiene Ganzenmuller[5], que manifiesta que esta es una fuerza ejercida en el ámbito familiar, un fenómeno enraizado en el seno de nuestra cultura, siendo un producto de la propia violencia social de nuestra cultura agresiva, desarrollándose dicha violencia como un supuesto medio “legítimo” y “lícito “para la solución de conflictos y problemas en el seno familiar.

En esa línea de pensamiento, se puede decir que para que una situación constituya un caso de violencia familiar, en primer término, esta deberá ser crónica, permanente y periódica, no estando incluidas necesariamente situaciones de maltrato infrecuentes y de poca relevancia para el derecho penal. Sin embargo, en segundo término, si se debe considerar un hecho de violencia familiar, a un evento aislado o esporádico que por su propia gravedad y su alta lesividad de la integridad tanto física y psíquica del agredido, exceptúa el requisito de que sea crónico y permanente para que se configure como tal.

El delito de Agresiones Contra Integrantes del Grupo Familiar, se encuentra previsto, tal como se indicó líneas arriba,  en el artículo 122-B[6], del Código Penal, y exige para su configuración, que la violencia se realice en el marco de al menos uno de los contextos señalados en el artículo 108-B, del mismo cuerpo legal:

• • Violencia familiar
  • Coacción, hostigamiento o acoso sexual
  • Abuso de poder confianza o de cualquier posición que le confiera autoridad al agente, o
  • Cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente.

Así pues, el contexto de Violencia Familiar al que hace referencia el artículo 108-B del C.P, es el que más se utiliza al momento de tipificar una conducta de agresión, pues abarca a todos los sujetos de protección de la Ley N° 30364, Ley para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar, y no exclusivamente a la mujer, por ende, son denuncias que generan la mayor carga fiscal, por lo que se debe analizar adecuadamente que se entiende por “Violencia Familiar”.

3.- Violencia contra integrantes del grupo familiar y el “objeto” de protección de la norma.

Al respecto, el artículo 6 del Decreto Supremo N° 004-2020-MIMP – Decreto Supremo que Aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley N° 30364, Ley para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar, nos indica como debemos entender este concepto:  “La violencia contra cualquier integrante del grupo familiares cualquier acción o conducta que le causa muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico y que se produce en el contexto de una relación de responsabilidad, confianza o poder, de parte de un integrante a otro del grupo familiar. Se tiene especial consideración con las niñas, niños, adolescentes, adultos mayores y personas con discapacidad”. (resaltado y subrayado nuestro)

Asimismo, el artículo 1ª de la Ley N° 30364, Ley para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar, indica respecto al objeto de la norma lo siguiente: “La presente Ley tiene por objeto prevenir, erradicar y sancionar toda forma de violencia producida en el ámbito público o privado contra las mujeres por su condición de tales, y contra los integrantes del grupo familiar; en especial, cuando se encuentran en situación de vulnerabilidad, por la edad o situación física como las niñas, niños, adolescentes, personas adultas mayores y personas con discapacidad”(resaltado nuestro).

3.- Hechos que tipificarían el delito de Agresión en contra de integrantes del grupo familiar, conforme a la interpretación literal de la norma.

Al respecto, al considerar la norma que se protege a todos los integrantes del grupo familiar, podrían configurar como delito los siguientes hechos que se presentan en la realidad:

1. 1. El agraviado Jorge, refiere que en circunstancias que se encontraba caminando por la calle, observa que su ex conviviente de nombre Martha, se besaba con un sujeto, por lo que se acerca a reclamarle, intentando separarla de su acompañante de forma violenta, ante lo cual su ex conviviente lo golpea con una cachetada, y le araña el cuello. Luego de interponer su denuncia, Jorge acude a la División Médico Legal, quien luego de ser evaluado por médico legista, concluye mediante Certificado Médico Legal Nª 003-2020, que el denunciante requiere tres (3) días de incapacidad médico legal.
   2. El agraviado Carlos, refiere que en circunstancias que caminaba por inmediación de la tienda Plaza Vea, observa a su ex conviviente de nombre Rosa, a quien le reclama por la demanda de alimento que le interpuso, generándose una discusión verbal entre ambos, llegando a forcejar, siendo que en esa circunstancias el denunciante siente un golpe en la nuca, y al voltear observa a su suegra de nombre Rosario (64) quien lo golpea otra vez en el rostro, por lo que el pide auxilio y los transeúntes que pasaban por el lugar, lo ayudaron. Luego de interponer su denuncia, Carlos acude a la División Médico Legal, quien luego de ser evaluado por médico legista, concluye mediante Certificado Médico Legal Nª 003-2020, que el denunciante requiere ocho (8) días de incapacidad médico legal.

Es común observar este tipo de denuncias entre integrantes del grupo familiar, donde el agresor (por lo general hombre) es el que provoca una reacción de la víctima (mujer), y esta se convierte en agresora, o cuando dos mujeres, en igualdad de condición física, dentro del grupo familiar (hermanas, primas, etc.), se agreden mutuamente, causándose lesiones. Al respecto cabe hacernos la siguiente pregunta ¿Es necesaria la intervención del derecho penal en estos casos?, al respecto consideramos que no, y así lo ha interpretado la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la Republica en el Recurso Nulidad N.º 2030-2019/LIMA[7].

4.- El contexto de Violencia Familiar según el pronunciamiento de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la Republica en el Recurso Nulidad N.º 2030-2019/LIMA

En concreto, los hechos que la referida Sala expone, se encuentran en el considerando cuarto de su sentencia, y se refiere a una agresión física de Ccahuana Candia (imputado), contra su hijo Ccahuana Villanueva y su nuera Soto Castro (agraviados), en circunstancias que el agraviado Ccahuana Villanueva, se encontraba de espaldas, y sintió un golpe en la cabeza, siendo que al voltear, observó que fue su padre Ccahuana Candia, y su esposa Soto Castro al tratar de defenderlo, también fue agredida por su padre. Refiere que la causa de la agresión es por una deuda que le tenía su padre. Asimismo, la Sala en su considerando quinto, concluye lo siguiente: “que el conjunto de lesiones que sufrió tanto la agraviada Soto Castro como el agraviado Ccahuana Villanueva, en relación con las que sufrió el encausado Ccahuana Candia, revela que se trató de un mutuo acometimiento–la agraviada presentó heridas típicamente defensivas en manos–. Además, fue el propio encausado quien inició la agresión, y su conducta, por tanto, no fue dirigida exclusivamente a defenderse frente a una agresión injusta sino directamente a responder y, a su vez, a atacar a los dos agraviados. La pluralidad de lesiones sufridas por los tres da cuenta de que, a final de cuentas, se desencadenó una pelea entre padre e hijo con la utilización de objetos con punta y filo”

De manera que, la Sala al declarar la nulidad de la sentencia condenatoria, fundamenta en su considerando séptimo, lo siguiente: “Que, en cuanto a la tipificación del delito, es de acotar que no se trata de un delito cometido en un contexto de violencia contra integrantes del grupo familiar. Al respecto, es de tener presente la Ley 30364, de veintitrés de noviembre de dos mil quince, residencia el ámbito de violencia cuando los integrantes del grupo familiar están en situación de vulnerabilidad por razón de edad, situación física, edad o discapacidad (artículo 1)”(subrayado y resaltado nuestro)

En otras palabras, la Sala Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Republica,  considera que la conducta agresora contra un integrante del grupo familiar, para ser considerado como delito previsto en el artículo 122-B del Código Penal, es necesario que la víctima se encuentre en una situación de vulnerabilidad[8] por razón de edad, situación física, edad o discapacidad.

Asimismo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos[9], en fecha 10 de abril del 2020, en su Resolución N° 01-2020 sobre “Pandemia y derechos humanos en las Américas”, en atención a la emergencia sanitaria global a causa del COVID 19, misma que puede afectar los gravemente los derechos humanos de la población, más aún para las personas y grupos en situación de especial vulnerabilidad. Indicando también dicha comisión, que la región tiene como característica el poseer elevados índices de violencia generalizada, en especial violencia en el ámbito familiar por razones de género, etnia y en mayor frecuencia a los grupos en situación de especial vulnerabilidad.

En la citada resolución, esta comisión desarrolla cual seria este grupo de especial situación de vulnerabilidad, de la siguiente manera:

“… Grupo en especial situación de vulnerabilidad:

1. 38. Considerar los enfoques diferenciados al momento de adoptar las medidas necesarias para garantizar los derechos de los grupos en situación de especial vulnerabilidad al momento de adoptar medidas de atención, (…) así como mitigar los impactos diferenciados que dichas medidas puedan generar.”

Dicho de otro modo, el bien jurídico protegido por el articulo 122-B, se debe considerar como pluri ofensivo. Siendo ello así, las agresiones contra la mujer por su condición, se protege la integridad física y la salud de la mujer, es decir, se protege la vida libre de violencia, la igualdad material y el libre desarrollo de la mujer. Mientras que, en los supuestos de agresiones contra los integrantes, que no califiquen como violencia de género, se deberán entender como violencia doméstica, en este caso se protege la integridad física, psíquica y salud, así como el derecho a una vida sin violencia, de los demás familiares.

5.-Nuestra posición.

Consideramos que la interpretación de la Sala, no se ajusta a lo que textualmente señala la norma, pues esta no indica que se protege de forma exclusiva a los integrantes del grupo familiar en situación de vulnerabilidad, solo refiere que los protege de forma especial, artículo 1ª de la Ley N° 30364, Ley para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar, indica respecto al objeto de la norma lo siguiente: “La presente Ley tiene por objeto prevenir, erradicar y sancionar toda forma de violencia producida en el ámbito público o privado contra las mujeres por su condición de tales, y contra los integrantes del grupo familiar; en especial, cuando se encuentran en situación de vulnerabilidad, por la edad o situación física”; sin embargo consideramos que si se ajusta al espíritu de la  Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará), por  lo que es necesario un cambio normativo en el citado artículo, debiendo modificarse de la siguiente manera.

Artículo 1ª de la Ley N° 30364, Ley para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar:

“La presente Ley tiene por objeto prevenir, erradicar y sancionar toda forma de violencia producida en el ámbito público o privado contra las mujeres por su condición de tales, y contra los integrantes del grupo familiar que se encuentran en situación de vulnerabilidad, por la edad o situación física”

En esa mismo orden de ideas, debemos entender morfológicamente este delito, desde la óptica de la Ley N°30364, en el articulado 122-B que adiciona al Código Penal, esta cumple más de lo que en un inicio planteó la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la mujer, entendamos este tópico como una violencia de género propiamente dicha, siendo el aditivo de la ley citada, el de proteger a otro grupo denominado “integrantes del grupo familiar”, entiéndase este tópico como la violencia doméstica. Máxime, si compartimos lo desarrollado en el acuerdo plenario N° 09-2019/CIJ-116 en su considerando 19, que hace referencia al ámbito de protección del citado artículo es “toda clase de agresiones de menor entidad o levísimas cometidas contra una mujer por su condición de tal (violencia de género) y las agresiones levísimas cometidas entre integrantes del grupo familiar (violencia doméstica)”

Finalmente, consideramos que esta pequeña modificación permitirá priorizar los casos en que el afectado por un hecho de agresión en un contexto de violencia familiar, sea una mujer o un varón, que por son condición de vulnerabilidad no pueda defenderse, siendo que los demás casos, deberán ser derivados a los Juzgado de Paz Letrado.

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[1] Articulo incorporado por el articulo 2 del Decreto Legislativo Nª 1323, publicado el 06/01/2017. Posteriormente modificado por el articulo 1 de la ley Nª 3089,publicado el 13/07/2018.

[2] El 24 de setiembre del 2018, el Ministerio Público dispuso la creación de las Fiscalías Provinciales Especializadas en Violencia contra la Mujer y los Integrantes del Grupo Familiar, primeras en su género en el país, que serán implementadas como parte del sistema especializado para este tipo de delitos, ante la alta incidencia de maltratos contra las mujeres que se registra en nuestro país.

[3] Artículo 7.- Sujetos de protección de la Ley

Son sujetos de protección de la Ley:

1. 1. Las mujeres durante todo su ciclo de vida: niña, adolescente, joven, adulta y adulta mayor.
   2. Los miembros del grupo familiar. Entiéndase como tales, a los cónyuges, excónyuges, convivientes, ex convivientes; padrastros, madrastras; o quienes tengan hijas o hijos en común; las y los ascendientes o descendientes por consanguinidad, adopción o por afinidad; parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad o adopción y segundo grado de afinidad; y quienes habiten en el mismo hogar siempre que no medien relaciones contractuales o laborales, al momento de producirse la violencia.

(Texto según el artículo 7 de la Ley N° 30364, modificado según el artículo 1 de la Ley N° 30862).

[4] Suscrita en el XXIV Período Ordinario de Sesiones de la Asamblea General de la OEA, Belém do Pará, Brasil, junio 6-10 1994

[5] Facio Montejo Alda, “Maltrato hacia la mujer en pareja “En: Violencia contra la mujer. Reflexiones desde el derecho. Lima: Movimiento Manuela Ramos, 1996, página 20.

[6] Artículo 122-B.- Agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar

El que de cualquier modo cause lesiones corporales que requieran menos de diez días de asistencia o descanso según prescripción facultativa, o algún tipo de afectación psicológica, cognitiva o conductual que no califique como daño psíquico a una mujer por su condición de tal o a integrantes del grupo familiar en cualquiera de los contextos previstos en el primer párrafo del artículo 108-B, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años e inhabilitación conforme a los numerales 5 y 11 del artículo 36 del presente Código y los artículos 75 y 77 del Código de los Niños y Adolescentes, según corresponda

La pena será no menor de dos ni mayor de tres años, cuando en los supuestos del primer párrafo se presenten las siguientes agravantes:

1. 1. Se utiliza cualquier tipo de arma, objeto contundente o instrumento que ponga en riesgo la vida de la víctima.
   2. El hecho se comete con ensañamiento o alevosía.
   3. La víctima se encuentra en estado de gestación.
   4. La víctima es menor de edad, adulta mayor o tiene discapacidad o si padeciera de enfermedad en estado terminal y el agente se aprovecha de dicha condición.
   5. Si en la agresión participan dos o más personas.
   6. Si se contraviene una medida de protección emitida por la autoridad competente.
   7. Si los actos se realizan en presencia de cualquier niña, niño o adolescente.

[7] RECURSO NULIDAD N.º 2030-2019/LIMA

PONENTE: CESAR SAN MARTIN CASTRO

https://laley.pe/art/9288/puede-configurarse-violencia-familiar-sin-relacion-de-subordinacion

[8] El Decreto Supremo N.º 009-2016-MIMP, que aprueba el Reglamento de la Ley N.º 30364, Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, en su artículo 4, define a las víctimas en situación de vulnerabilidad, como “son las personas que por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas o culturales, se encuentren con especiales dificultades para ejercer con plenitud sus derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico”.

Pueden constituir causas de vulnerabilidad, entre otras, las siguientes: la edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indígenas o a minorías, la migración y el desplazamiento interno, la pobreza, el género, la orientación sexual y la privación de libertad”.

[9] Comisión Interamericana de Derechos Humanos “Pandemia y Derechos Humanos en las Américas”, pagina 7.

https://www.enfoquederecho.com/2021/04/15/la-excesiva-carga-fiscal-en-los-casos-de-agresiones-contra-integrantes-del-grupo-familiar-una-propuesta-legislativa/

¿Vicios de nulidad en el procedimiento de intervención realizado por la concesionaria ENEL?

https://www.enfoquederecho.com/2021/07/29/vicios-de-nulidad-en-el-procedimiento-de-intervencion-realizado-por-la-concesionaria-enel/ 

1.- Introducción

La Ley del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía, Ley N.º 26734, señala en su Artículo 2º que es misión del OSINERGMIN el supervisar y fiscalizar, a nivel nacional, el cumplimiento de las disposiciones legales y técnicas relacionadas con las actividades del sub sector electricidad.

Asimismo, el Artículo 5º de la citada Ley establece como funciones del Organismo, el velar por el cumplimiento de la normatividad que regula la calidad y eficiencia del servicio brindado al usuario, fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por las empresas concesionarias en los contratos de concesiones eléctricas y otras establecidas por la Ley y supervisar y fiscalizar que las actividades del subsector de electricidad, se desarrollen de acuerdo a los dispositivos legales y normas técnicas vigentes.

Al respecto, el artículo 92° de la Ley de Concesiones Eléctricas – Decreto Ley N° 25844, establece que cuando por falta de una adecuada medición o por errores en el proceso de facturación, se consideren importes distintos a los que efectivamente correspondan, los concesionarios procederán al recupero o al reintegro de los consumos facturados, según sea el caso.

En tal sentido, a fin de regular la aplicación de los reintegros y recuperos por parte de las concesionarias, la Dirección General de Electricidad del Ministerio de Energía y Minas, emitió la Resolución Ministerial N° 571-2006-MEM/DM – “Norma DGE Reintegros y Recuperos de Energía Eléctrica”; la cual reglamenta la aplicación de los reintegros y recuperos de energía eléctrica originados en la prestación del servicio público de electricidad, regulando además las relaciones existentes entre el usuario, concesionario y el OSINERGMIN.

Para efectos de supervisar los procesos de aplicación de reintegros y recuperos de energía eléctrica establecidos en la normativa, se aprobó la Resolución del Consejo Directivo OSINERGMIN N° 722-2007-OS/CD, Procedimiento para la Supervisión de los Reintegros y Recuperos de Energía Eléctrica en el Servicio Público de Electricidad.

Sin embargo, se ha podido advertir en la práctica, que el procedimiento de intervención para reintegros y recuperos de energía eléctrica que realiza la concesionaria ENEL, contiene vicios de anulan el procedimiento, pues emplea a terceros ajenos a él, como son personal de las empresas COMSA, COBRA u OCA GLOBAL, para realizar esta labor, permitiendo que actúen sin regulación alguna pues su función no se encuentra enmarcada en norma alguna, por ende tampoco se encuentran sujetos a responsabilidad por la función que realizan.

2.- Sobre la normativa que faculta a las concesionarias a intervenir a los usuarios

El artículo 177 del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas, precisa que el concesionario, en los casos de consumos de energía sin su autorización, a que se contrae el inciso b) del artículo 90 de la Ley, queda facultado para:

1. Calcular la cantidad de energía consumida, multiplicando la carga conectada sin autorización por 240 horas mensuales para los usos domésticos y por 480 horas mensuales para los usos no domésticos, considerando un periodo máximo de doce meses.
2. Valorizar la cantidad de consumo de energía consumida aplicando la tarifa vigente a la fecha de detención, correspondiente al tipo de servicio utilizado, considerando los intereses compensatorios y recargos por mora correspondientes; y;
3. Solicitar a la Dirección, o a quien esta designe en las localidades ubicadas fuera de la capital de la República, la aplicación de multas que señala el artículo 202 del Reglamento.

(…)

Asimismo, tenemos que el Artículo 90° del Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas, señala: “Los concesionarios podrán efectuar el corte inmediato del servicio, sin necesidad de aviso previo al usuario ni intervención de las autoridades competentes, en los siguientes casos:

a. Cuando estén pendientes de pago facturaciones y/o cuotas, debidamente notificadas, de dos o más meses derivados de la prestación del Servicio Público de Electricidad; con los respectivos intereses y moras;

b. Cuando se consuma energía eléctrica sin contar con la previa autorización de la empresa o cuando se vulnere las condiciones del suministro; y,

c. Cuando se ponga en peligro la seguridad de las personas o las propiedades por desperfecto de las instalaciones involucradas; estando ellas bajo la administración de la empresa, o sean instalaciones internas de propiedad del usuario.

Los concesionarios deberán enviar las respectivas notificaciones de cobranza a los usuarios que se encuentren con el suministro cortado, en la misma oportunidad en que lo realiza para los demás usuarios, quedando facultados a cobrar un cargo mínimo mensual.

(…)

Pero es la Norma DGE “Reintegros y Recuperos de Energía Eléctrica, aprobada mediante Resolución Ministerial N.º 571-2006-MEM/DM de fecha 29 de noviembre de 2006, la que regula el procedimiento que debe seguir la concesionaria para la aplicación de recuperos de energía eléctrica a los usuarios, el mismo que inicia con el “aviso previo a la intervención”, el “acta de intervención”, y la posterior notificación del informe de recupero, donde el usuario tiene la oportunidad de presentar un reclamo, el mismo que muchas veces es declarado infundado, pues aunado a que la “concesionaria es juez y parte” en este procedimiento, es necesario contar con un mínimo de conocimiento técnicos y legales especializados (Derecho Administrativo, Derecho Regulatorio) para fundamentar este reclamo ante la concesionaria, y también cuando se recurre en apelación ante Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería – OSINERMING.

4.- Nulidad del procedimiento de intervención de la concesionaria ENEL

Conforme se indicó en la introducción del presente artículo, se ha podido verificar en la práctica, que la concesionaria ENEL al momento de iniciar el procedimiento de intervención, emplea a personal de otras empresas como es COMSA, COBRA u OCA GLOBAL, con la finalidad que ellos realicen el proceso de inspección e intervención al usuario.

Al respecto, no hay que olvidar que las concesionarias como ENEL, brindan un servicio público, por lo que el procedimiento de intervención también debe sujetarse a lo prescrito en el artículo 1 del TUO de la Ley N° 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, que precisa su ámbito de aplicación a las personas jurídicas que brindan un servicio público: “Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia”.

Por consiguiente, las concesionarias, al prestar un servicio público, debe sujetarse a los principios que rigen en la normativa administrativa general antes señalada como es el principio de legalidad[1], debido procedimiento[2], ejercicio legítimo del poder[3], y, sobre todo, adecuarse a las finalidades de interés público[4] asumidas por las normas que otorgan las facultades como es la Ley de Concesiones Eléctricas – Decreto Ley N° 25844.

En consecuencia, teniendo en consideración que la Resolución Ministerial N° 571-2006-MEM/DM – “Norma DGE Reintegros y Recuperos de Energía Eléctrica”, señala expresamente en numeral 1.6 que se denomina “Intervención” a las “Acciones de carácter técnico que realiza el Concesionario, en toda o parte de la Conexión, efectuando desconexiones o abriendo los precintos de seguridad del contador”, sin señalar que estas puedan ser encargadas a un tercero, todo el procedimiento iniciado por esta concesionaria contra los usuarios, deviene en nulo.

5.- Conclusión

En conclusión, consideramos que el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería – OSINERGMIN, en virtud a sus facultades, deberá revisar todos los procedimientos de intervención donde la concesionaria ENEL haya permitido la participación de un tercero, debiendo proceder a su anulación, por afectar gravemente el interés público, ya que este personal, aunado a no detenta ninguna autorización legal para intervenir a los usuarios, no persigue un interés público, sino un interés netamente económico, pudiendo cometer abuso sin responsabilidad alguna contra los usuarios de la concesionaria.

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Bibliografía y Referencias

[1] 1.1. Principio de legalidad. – Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.

[2] 1.2. Principio del debido procedimiento. – Los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo. Tales derechos y garantías comprenden, de modo enunciativo mas no limitativo, los derechos a ser notificados; a acceder al expediente; a refutar los cargos imputados; a exponer argumentos y a presentar alegatos complementarios; a ofrecer y a producir pruebas; a solicitar el uso de la palabra, cuando corresponda; a obtener una decisión motivada, fundada en derecho, emitida por autoridad competente, y en un plazo razonable; y, a impugnar las decisiones que los afecten.

La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal es aplicable solo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo.

[3] 1.17. Principio del ejercicio legítimo del poder. – La autoridad administrativa ejerce única y exclusivamente las competencias atribuidas para la finalidad prevista en las normas que le otorgan facultades o potestades, evitándose especialmente el abuso del poder, bien sea para objetivos distintos de los

establecidos en las disposiciones generales o en contra del interés general.

[4] Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos

Son requisitos de validez de los actos administrativos:

(…)

3. Finalidad Pública. – Adecuarse a las finalidades de interés público asumidas por las normas que otorgan las facultades al órgano emisor, sin que pueda habilitársele a perseguir mediante el acto, aun encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pública distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique los fines de una facultad no genera discrecionalidad

¿Son nulas las sanciones administrativas aplicadas durante el Estado de Emergencia?

 

Sumario: 

1. Procedimiento Sancionador en el Decreto Legislativo N° 1458

2.¿Se puede imponer una sanción sin que se haya tramitado el necesario Procedimiento Administrativo Sancionador?

3.- Lo dice la doctrina y jurisprudencia extranjera sobre las sanciones automáticas o de plano.

4. Conclusiones.

 

Mediante Decreto Legislativo N° 1458, publicado en el diario oficial El Peruano del martes 14 de abril de 2020, se ha otorgado facultades fiscalizadoras y sancionadoras a la Policía Nacional del Perú, respecto a las disposiciones emitidas durante la emergencia sanitaria. Dicho Decreto Legislativo establece un mecanismo de control administrativo-sancionador para asegurar el cumplimiento de las disposiciones de aislamiento social obligatorio durante el estado de emergencia, tipificando infracciones y sus correspondientes sanciones, que es independiente de las responsabilidades penales y civiles en las que las personas pueden incurrir durante la emergencia.

Asimismo, mediante Decreto Supremo N° 006-2020-IN, de fecha 14 de abril de 2020, se aprobó el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1458, Decreto Legislativo para sancionar el incumplimiento de las disposiciones emitidas durante la Emergencia Sanitaria a nivel nacional y demás normas emitidas para proteger la vida y la salud de la población por el contagio del COVID-19, la tabla de infracciones y sanciones y el “Acta de Infracción y Sanción”.

1. Procedimiento sancionador en el Decreto Legislativo N° 1458

El procedimiento sancionador del Decreto Legislativo N° 1458, se encuentra establecido a partir del Capítulo II de su Reglamento,  que refiere lo siguiente:

 

Artículo 9. Inicio del procedimiento administrativo sancionador

9.1 Cuando el efectivo de servicio policial, en el ejercicio de sus funciones, detecte a un ciudadano que está incumpliendo las disposiciones emitidas durante la Emergencia Sanitaria a nivel nacional y demás normas emitidas para proteger la vida y la salud de la población por el contagio del COVID-19, procederá a su intervención en ese momento, instándole, de corresponder, el cese de dicho incumplimiento, asimismo procederá a identificarlo mediante su Documento Nacional de Identidad, Carné de Extranjería, Pasaporte u otro documento idóneo para establecer su identidad, en caso no sea posible, será retenido y conducido a la Comisaría para dicho fin.

9.2 Una vez identificado el infractor, el efectivo policial en el acto procederá a levantar el Acta de Infracción y Sanción correspondiente, que contiene como mínimo, lo siguiente:

a. La identificación de la persona infractora.

b. El lugar, la fecha y hora en que se inicia la intervención.

c. La infracción cometida y la multa correspondiente, con la indicación de la base legal respectiva.

d. Una breve descripción de los hechos en los cuales se cometió la infracción.

e. El plazo y lugar para el pago de la multa.

f. La firma de la persona infractora. En su defecto, el personal policial deja constancia del desacuerdo del infractor con la sanción impuesta, comunicándole, su derecho a presentar el recurso de apelación correspondiente, así como el plazo para su presentación.

g. La identificación del personal policial que realiza la intervención, así como su firma

9.3 En el caso de que el ciudadano infractor sea analfabeto, bastará con la imposición de la impresión digital de su índice derecho o en ausencia de este, de cualquier otro, dejando constancia de la lectura de la Acta, de ser posible se consignará para ello un testigo.

9.4 En caso el ciudadano infractor se niegue a firmar el Acta respectiva, el efectivo policial dejará constancia de ello, consignado “se negó a firmar” y señalando las razones de ello. Posteriormente, se entrega un ejemplar del Acta de Infracción y Sanción al infractor para los fines que considere pertinente y el otro ejemplar se quedará con el efectivo policial para su remisión a la autoridad encargada de su registro y proceso de cobro.

2. ¿Se puede imponer una sanción sin que se haya tramitado el necesario procedimiento administrativo sancionador?

Cabe mencionar que a partir de la entrada en vigencia de la Ley del Procedimiento Administrativo General N.º 27444 (11 de octubre de 2001), toda autoridad administrativa cuenta con un instrumento legal - adicional a la jurisprudencia emitida por este Tribunal- que la obliga a observar, y respetar, el contenido del derecho a la tutela procesal efectiva en cada una de las decisiones que debe adoptar dentro de todo procedimiento administrativo[1].

Conforme se advierte del procedimiento del numeral anterior, el procedimiento sancionador al que hace alusión el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1458, solo esta en el nombre, pues refiere que el efectivo policial (órgano sancionador), en un solo acto, levanta el acta de infracción y sanciona, vulnerando claramente el principio del debido procedimiento establecido en el numeral 2) del artículo 246ª del del TUO de la Ley N° 27444, que nos indica lo siguiente: “Debido procedimiento.- No se pueden imponer sanciones sin que se haya tramitado el procedimiento respectivo, respetando las garantías del debido procedimiento. Los procedimientos que regulen el ejercicio de la potestad sancionadora deben establecer la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendándolas a autoridades distintas.(…)»

Para el Tribunal Constitucional, este principio supone, en primer término, que todos los administrados tienen derecho a la existencia de un procedimiento administrativo previo a la producción de las decisiones administrativas que les conciernan. Asimismo, dicho principio implica que la Administración Pública tiene el deber de producir sus decisiones cumpliendo las reglas que conforman el procedimiento, de modo que es flagrantemente violatorio de este principio emitir actos administrativos sin escuchar a los administrados[2] (resaltado y subrayado nuestro)

Nosotros consideramos, en virtud a lo antes mencionado, que la sanción administrativa regulada en el Decreto Legislativo N° 1458, al ser aplicada de modo automático, y sin previo proceso administrativo, resulta contraria también a los incisos 3)[3], y 14[4]) del artículo 139º de la Constitución Política del Perú, pues sólo podría ser impuesta una vez que, en un previo proceso administrativo, el infractor no hubiese podido desvirtuar el cargo imputado.

3. Lo que indica la doctrina y jurisprudencia extranjera sobre las sanciones automáticas o de plano.

Danos Ordóñez[5], Catedrático de Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Católica del Perú, afirma lo siguiente: “que la consagración del principio del debido procedimiento en el ámbito de lo sancionador administrativo de la Ley 27444, comprende tres garantías las cuales: i) La obligación de que toda sanción administrativa que se pretenda aplicar solo puede haber sido establecida como consecuencia de un previo procedimiento administrativo sancionador, lo que significa que no es posible jurídicamente aplicar sanciones de plano; ii) La obligación de que a continuación de la notificación de cargos al imputado comunicándole el inicio del procedimiento administrativo sancionador se le otorgue la oportunidad de ejercer su derecho de defensa mediante la presentación de sus descargos; y iii) La obligación que las fases instructora y resolutiva del procedimiento  sancionador estén a cargo de diferentes funcionarios, para generar condiciones que promuevan la objetividad e imparcialidad”. 

La Corte Constitucional de Colombia [6], refiere que, aun cuando es posible plantearse la imposición de sanciones de plano, producto de acoger los principios de eficacia y celeridad que presiden las actuaciones administrativas, estas mismas están obligadas a respetar la prevalencia de los derechos fundamentales, entre ellos, la presunción de inocencia. Entonces, aun cuando la norma no prevea un procedimiento, este se deberá realizar siguiendo las disposiciones que para el efecto contiene el Código Contencioso Administrativo. “Un acto sancionatorio, desprovisto de un proceso previo, es un acto arbitrario, contrario al Estado de derecho, previsto en la Constitución”

Mario Rejtman Farah[7], señala que resulta imprescindible, y ello debe ser objeto de expreso control jurisdiccional, que exista un procedimiento previo a la aplicación de cualquier sanción, en el que el interesado tenga la oportunidad de ejercer con plenitud su derecho de defensa. Por encima de cualquier previsión reglamentaria o estatutaria, las garantías al debido proceso y a la defensa en juicio han sido constitucionalmente consagradas por el artículo 18 de la CN y ello debe ser objeto de expreso control. No constituye una facultad discrecional asegurar el cumplimiento de tal derecho.

5. CONCLUSIÓN

En conclusión, las sanciones aplicadas en virtud al Decreto Legislativo Nª 1458, y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 006-2020-IN, son nulas de pleno derecho[8], por cuanto no cuenta con un procedimiento administrativo previo, es decir padece de una causal de invalidez trascendente y relevante, al vulnerar los numerales 3), 14 ) del artículo 39º de la Constitución Política del Perú, y el numeral 2) del artículo 246ª del del TUO de la Ley N° 27444, y 3) , y 14 ) del artículo 139º de la Constitución Política del Perú.

REFERENCIAS

·         Constitución Política del Perú (31 de diciembre de 1993). Perú.

·         Decreto Legislativo Decreto Legislativo N° 1458 (14 de abril de 2020).

·         Decreto Supremo N° 006-2020-IN, de fecha 14 de abril de 2020, se aprobó el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1458, Decreto Legislativo para sancionar el incumplimiento de las disposiciones emitidas durante la Emergencia Sanitaria a nivel nacional y demás normas emitidas para proteger la vida y la salud de la población por el contagio del COVID-19, la tabla de infracciones y sanciones y el “Acta de Infracción y Sanción

·         TUO de la Ley 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General.

Abogado por la Universidad Nacional José Faustino Sánchez Carrión. Ex Docente Invitado de Derecho en la Universidad Nacional José Faustino Sánchez Carrión y en la Universidad Nacional de Barranca. Profesional con experiencia en el sector público y privado.

 

 

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[1][1] EXP. N.º 03426-2006-PA/TC

LIMA - PESQUERA ALEJANDRÍA S.A.C. Numeral 20.

[2] Sentencia del 29 de agosto de 2004 recaída en el Expediente N° 1628-2003-AA/TC, segundo párrafo del fundamento jurídico 6.

 

[3] 3.-La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.

Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.

[4] 14.- El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.

 

[5] Danos Ordóñez, Jorge. La regulación del Procedimiento Administrativo Sancionador en el Perú. Mayo 2018. Disponible en: https://n9.cl/lbic

[consultado el 01 de febrero de 2021].

 

 

 

[6] Corte Constitucional, sentencia C-005-98, 22 de enero de 1998, magistrado ponente Jorge Arango-Mejía. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/c-005-98.htm.

 

[7] Mario Rejtman Farah, “El control judicial de las sanciones administrativas disciplinarias”. En Asociación de Docentes Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Universidad de Buenos Aires. “El Control de la Actividad Estatal, Discrecionalidad”. Buenos Aires. 1ª Edición: octubre de 2016. Página 274-286.

 

[8] Artículo 10.- Causales de nulidad (TUO de la Ley Nª 27444)

Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los

siguientes:

1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.

(…)